完善浮动抵押制度

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【摘要】 动产浮动抵押制度既完善了我国的担保制度,也为中小企业融资开拓了方式。通过浮动抵押的产生发展,我国浮动抵押制度的构成要件,浮动抵押的完善三方面进行分析,以期利于融资、促进交易。

【关键词】 动产物权研究;动产浮动抵押;构成要件;实现条件

动产和不动产的区分是大陆法系物权立法、学理研究的一个基础分类。不动产的种类有限且此前侧重对不动产的开发利用,其研究也相对充分。相反,动产的种类繁多,很大一部分动产的价值有待开发,“放眼当今社会的现状,会发现随着社会经济的发展,能为人类所利用的物质资源的种类越来越丰富,许多物质资源尤其是动产的价值也越来越大”。跳出动产一般作为交易对象的传统思维,将其纳入用益物权、担保物权制度的重要标的,多角度、分阶段的探讨抵押权的实现方式,是进一步完善物权制度的积极出路。

一、“动产浮动抵押”制度及其发展

浮动抵押(floating charge),又称为企业担保,指为担保企业的债务而以该企业的总财产为标的设定的担保权。其具有以下三个特征:

1.该制度以时时变动不居的企业财产为标的物的担保。 不是从静态把握企业的财产,由企业向外流出的财产自动从浮动担保的效力范围中获得解放;由外部流入企业的财产当然进入浮动担保权的效力范围。

2.浮动担保,是支配企业流动中的财产的担保制度。浮动担保权人以浮动担保权实行当时构成企业财产的总财产,优先受自己债权的清偿。在实行浮动担保权之前,各个财产不受浮动担保权的支配。浮动担保权得当然及于将来取得的财产,但不得及于经营过程中被处分给他人的财产。

3.浮动担保因特定事由的发生,如约定的还款期限届至,变为特定担保。

英国于19世纪所创立的浮动担保制度堪称是对现代动产担保制度的最大贡献。浮动担保制度一方面大大扩展了动产担保的客体范围,拓展了企业的融资渠道,另一方面有利于企业的成长和经济发展。伴随着英国商业的推进,不但在英国普通法传统的国家和地区建立了浮动担保制度,在传统大陆法系国家也在动产担保交易法律中制定了浮动担保制度。不可否认的是,北美地区动产担保交易法的统一和现代化其后也离不开浮动担保制度的基础性作用和强大的制度助推作用。

二、浮动抵押在我国的规定及要件分析

1.设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。此点为我国立法的一大突破:英国将能够设立浮动抵押的抵押人的范围只限定于公司,自然人和合伙企业不能设定;日本法规定能设定企业担保权的,仅为股份有限公司,除此之外的其他法人或个人企业,不得利用企业担保进行融资活动。我国在立法时也有人认为设定浮动抵押的主体应当限定为股份有限公司,企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业,公司制企业,只要注册为企业的组织都可以设定浮动抵押。

个体工商户是指公民以个人财产或家庭财产作为经营资本,依法经过核准登记,并在法定经营范围内从事非农业性经营活动的个人或者家庭。农业生产经营者,主要指农村承包经营户,也可以是其他从事农业生产的人和农业经济组织。除了上述三项主体,国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。

2.设立浮动抵押的财产限于动产。一般抵押权的客体包括动产、不动产、特定权利等各类财产,《物权法》允许设定浮动抵押的客体只能是动产,如生产设备、原材料、半成品、产品等,既包括抵押人现有的动产,还包括抵押人将来所有的动产,此点也是我国物权法区别于传统浮动抵押的特殊之处。一般意义上的财团抵押和浮动抵押均是以企业的总财产为标的,形成一个“财产团”,当然即包括动产,也包括不动产,甚至扩充到知识产权、商誉等无形财产。

至于二者的区别为前者以订立合同时抵押人的现有总财产为担保,登记程序上也比较严格,必须制作抵押财产目录;后者则以抵押人现有的(当然以实现当时仍然持有财产为限)或者将来所有的总财产为担保,即就抵押权人而言可类推适用期待权。当然一般认为后者较前者风险更大,我国的浮动抵押是有其独特之处的,就体现在抵押客体限定在动产。

3.设立浮动抵押为要式行为、采用登记对抗主义。设立浮动抵押要有书面协议,该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。我国《物权法》189条规定浮动抵押权自合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。把是否登记的选择权与可能存在的风险交由当事人自愿协商、合意决定;另一方面实现了物权法登记体系的自恰性,即针对不同的抵押财产,《物权法》采取了不同的登记效力。其中不动产、不动产权利设定抵押登记的,采用登记生效主义(《物权法》第187条),而动产设定抵押登记,采用登记对抗主义(《物权法》第188条和189条第一款)。

三、动产浮动抵押制度的完善

1.从保护抵押权人视角加以完善。浮动抵押的局限性体现在保护债权人利益方面效果较差。可以通过以下方式平衡抵押权人与抵押人的风险,一是采用浮动抵押与固定抵押相结合的方式,在重要的财产上设定固定抵押,在其他财产上设定浮动抵押。二是规定“限制性条款”。禁止担保人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时受偿的固定抵押条款。

后者在浮动抵押中加入限制性条款,可以较好的平衡双方的利益。如果说限制性条款限制了借款人在一定范围内处分公司资产的权利,这种限制亦是必要,如果在浮动抵押的标的上后位设定固定抵押,而固定抵押不论先于浮动抵押实现或者与浮动抵押同时实现,在法律效力上固定抵押皆优先于浮动抵押。在设定浮动抵押时,作为抵押人一方在某些财产上的某些特定行为受到一定限制,这是担保物权的必然代价,也是抵押人一方诚信抵押的体现。更为关键的是只有抵押权人认为浮动抵押不是完全的风险抵押,而是比固定抵押可清偿率更高更保险的抵押――按照人们的一般观念得到融资的企业,创造财富的可能性更大,市场竞争力更强,是比融资前更具偿债的能力――才会扩大浮动抵押的适用。

2.从浮动抵押实现方式上加以完善。

(1)债务履行期届满,债权未受清偿的时,确定抵押财产。此种情况是绝大多数引起抵押实现的情形,与普通抵押权的实现相似。在这种情况下应当注意的是,一旦债权到期未履行,浮动抵押自然要确定,不以抵押权人向抵押人提出实现抵押权的要求为限,即自债务履行期届满之日起,抵押人不得再处分抵押财产。

(2)抵押人被宣告破产或者被撤销的,抵押人停止营业,进入清算程序,依据破产法的一般原理:破产宣告时未到期的债权,视为到期债权,由于其财产不再发生变动,抵押财产必须确定。抵押人被撤销可能导致其主体资格的丧失,与破产的法律后果无异自然参照破产的规定,应即时确定担保的财产。

英美法系在此种情况下规定了区别于清算制度的接管制度。接管人与清算人不同,清算人乃是以解散公司为目的而被选任,浮动抵押的接管人的职责在于继续管理和经营公司的担保财产,努力维持公司作为“活动中企业”的状态,专注于公司的存续,并不以解散公司为目的。我们不赞同引入接管人制度,一则国外实行的是“完全的浮动抵押”以公司的总财产为抵押,我国本身就是限缩了的动产浮动抵押。二则接管人制度需有《清算法》《破产法》《民事诉讼法》等多项法律的配套适用,我国已建立的破产法律体系、民事诉讼法律体系势必与其相冲突,断没有削足适履之必要。

(3)发生当事人约定的实现抵押权的情形或者发生严重影响债权实现的其他情形时,确定抵押财产。此二点实则为鼓励交易双方通过合同设定细化合同条款,分化预期风险。该款系兜底条款,旨在阐明有违设立之初衷,威胁抵押权的实现情形,均可作为提前要求清偿,确定浮动抵押财产的情形。