论未遂犯的处罚依据

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摘　要　未遂犯的处罚依据是要解决为什么要出发未遂犯的问题，但这个问题却要牵扯到主观主义和客观主义，行为无价值与结果无价值之间的关系，因此，可以说其实犯罪论的基本问题之一。关于未遂犯处罚根据存在着主管说和客观说之争，本文认为未遂犯应当在行为人主观方面寻找处罚依据，而不是行为对法益造成的侵害或者危险。

关键词　未遂犯　主观说　客观说

未遂犯的处罚依据是解决我们为什么要处罚未遂犯的问题。现在各个国家的刑法基本上都做了有关未遂犯的处罚规定，但是我们处罚未遂犯的基础理论在哪里，任然是一个困扰着我们的问题。对于既遂犯来讲，我们往往能够看到实际侵害结果的具体危险，这样能够从已经发生的结果中寻找处罚的依据。但是对于未遂犯来讲，往往是实际的侵害结果并没有发生或者连侵害的具体危险都不存在，这时我们无法从结果中寻找处罚未遂犯的根据。

未遂犯的处罚根据，虽然要解决的是为什么要处罚未遂犯的问题，但这牵涉到主观主义与客观主义的对立，行为无价值与结果无价值的对立问题，因此，可以说未遂犯的处罚更具也是犯罪论中的基本问题之一。

一、主观主义与客观主义的对立

主观主义与客观主义的对立是一个特定的历史事件，有着特定的含义，“在欧洲是，它是特指宾丁与克迈耶为代表的古典学派与以李斯特为代表的近代学派，从19世纪90年代开始，经过整个魏玛共和国时代所展开的激烈辩论。在日本，则是特指1907年新刑法颁布后至二战前以小野请一郎、泷川幸辰为代表的旧派与牧野英一为代表的新派之间的学术争论。”主观主义与客观主义的对立，不是在刑法的某一个领域，而是涉及到刑法的方方面面。主观主义主张意志决定论，行为人主义、社会责任论、教育刑论，特别预防；客观主义主张意志自由论、行为主义、道义责任论、报应刑，一般预防。

在未遂犯的处罚根据上，主观主义者主张主观的未遂论，认为未遂犯的处罚在于行为人所表现出来的性和性格的危险性，行为只是作为行为人性和性格危险性的表征而已，除此之外，行为人的行为没有其他的独立意思。

客观主义论者主张客观的未遂论，认为行为人的性和危险性格虽然也是处罚未遂不可或缺的原因，但是出发未遂犯最主要的还是在于行为人的行为对于法已造成侵害的危险性。

值得注意的是无论主观主义还是客观主义，都是主客观相统一的，只是说主观主义更加注意行为人的性和危险性格，行为同样是主观主义不可或缺的。当然主观主义者而言，行为人的行为也只在于征表行为人性和危险性格而已。而对于客观主义论者来讲，也不是说以为这客观归罪，因为其任然强调行为人的主观方面是成立犯罪不可或缺的原因，但是行为除了表现行为人的危险性格和性以外，更主要的是行为对于法益造成的侵害结果或侵害法益的危险性。所以主观主义并不是意味着主观归罪，客观主义也不是客观归罪。

二、行为无价值与结果无价值的对立

主观主义与客观主义的对立，随着主观主义的衰弱而消失。刑法的论争也从主观主义与客观主义的对立转向客观主义内部——行为无价值与结果无价值之间的对立。所谓的行为无价值时强调行为人实施的行为本身的恶，对于行为的否定性评价。所谓的结果无价值是对行为造成法益侵害或法益侵害具体危险的结果的否定评价。行为无价值与结果无价值之间的对立贯穿犯罪的始终，但是集中在关于违法性实质上。因此，行为无价值在违法性判断中需要考虑行为人的主观因素；而结果无价值认为违法性应当是客观的，行为人的目的、意图、故意等主观因素是有责性需要考虑的问题。

与行为无价值相对应存在一元的行为无价值论和二元的人的不法论，与结果无价值论相对应存在的一元结果无价值论。一元的行为无价值论现在基本没有人主张了，因为这种学说认为只要行为违反伦理规范就是违法，完全不需要考虑法益的侵害，认为法益侵害的结果发生与否完全是偶然的，因此未遂犯原则上应当与既遂犯同等处罚。过失犯中期决定作用的不是结果的发生，而是注意的违反。然而，这与各国区分既遂犯和未遂犯，过失犯需要犯罪结果的发生是不符的。

由此可以看出，客观主义内部的行为无价值和结果无价值的对立毕竟是客观主义内部进行的，他们在犯罪论中的很多问题都是一致的，其分歧主要在违法性这一主题上，当然，围绕这一层次在构成要件该当性和有责性也有一些分歧。在未遂犯的处罚根据上，二元的人的不法论与一元结果无价值之间还是存在差别。二元的人的不法论强调行为无价值优于结果无价值。因此，离发生侵害比较远的行为就有可能被认为是违法的。离法益侵害或者侵害的具体危险这一客观事实越远，应该说就是注重行为人的主观方面，即一方行为人通过行为表现了其性和危险性格，另一方面其实施的行为违反了伦理规范或者纯粹的刑法规范就认为其行为具有违法性，具有对法益造成侵害的抽象危险性。一元的结果无价值论强调行为人行为对于法益的侵害的危险性，而且这一危险是对于法益侵害的具体危险。因此，又可以将这种理论称为客观主义内的客观未遂论。

三、主观说与客观说的对立

在未遂犯的处罚依据上，在不同的时间都存在主观说和客观说之间的对立。有的学者认为除了主观说和客观说以外还存在折衷说。笔者不赞同这种观点。西原教授认为违法的实质在于行为侵害了法医或具有法益侵害的客观危险，未遂犯的处罚根据就是行为对于法益侵害的客观危险，这种危险是具体的、现实的和紧迫的。由此，可以看出西原教授是一位一元结果无价值论者。同时他主张，对于可观的危险的判断应当考虑行为人的计划、目的等主观内容，由此，可以看出西原教授在危险的判断上主张的是危险具体说。所谓的危险具体说是指以一般人所认识的事实或者行为人特别认识的事实为资料，在行为人实施行为时为时点，从一般人的立场看是否具有危险。显然，具体危险说在危险判断上是一种客观说。综上所述，笔者认为西原教授在未遂犯的处罚根据持的是客观说。

在前期争论中，客观说主要是指客观主义立场的学者主张的客观未遂论；而在后期论争中，主要是一部分持二元论的人的不法论者和持一元结果无价值论者所主张的客观未遂论，着脸中未遂论虽说到后期都是客观的未遂理论，但是，两者间还是存在着差别的。

以上解释对未遂犯处罚根据的学硕根据不同时期进行了简单的梳理，可以看出主观主义所持的主观未遂论已经衰弱，客观主义论者所持的客观未遂论开始分化，发展到后期又发正成为新的主观未遂论的对立，但是这种对立是客观主义内的对立。两者都强调对于法益侵害的危险，只不过一个离法益侵害较远，而另一个离法益侵害是迫切的现实的，所以前者更加注重行为人的主观上的性和性格的危险性，而后者更加强调行为人的行为对于法益侵害的现实性与紧迫性，因此，更加注重客观行为而已。

四、我国未遂犯处罚的依据

前面谈了与未遂犯处罚密切相关的两个问题，然后梳理出未遂犯处罚依据的学说发展变化，最后还是的回到我们国家的未遂犯处罚根据上来。笔者认为，在形式上来讲，未遂犯的处罚根据在于行为人实施的行为符合了刑法修正的发罪构成要件。我国这种未遂犯处罚根据与上面所说后期争论中的主观未遂论是一致的。两者都是主张二元的人的不法论，侧重于行为无价值，强调行为人的性和危险的性格，但是，同时强调行为具有侵害法益的抽象危险性，而仅仅需要侵害法益的抽象危险性就可以，无需行为侵害法益的危险性达到具体的程度。之所以主张主观的未遂论，是因为客观的未遂论存在着缺陷。

正是客观未遂论存在着缺陷，所以我国应当坚持主观的未遂论。但是主观的未遂论并非是完美的，目前的当务之急是应对有关如何去克服这一缺陷，即在未遂犯的处罚问题上，完成从建立完整的理论体系的目标向建立解决实际问题的刑法学的目标转变。

作者简介：邱玉明（1990—），男，福建龙岩人，现为华中科技大学文华学院人文社会科学学部09级法学专业学生。