CISG对根本违约的认定和救济
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《联合国国际货物销售合同公约》（简称cisg， 以下称公约）是调整和规范国际货物买卖合同关系的国际公约。《公约》在联合国会议上获得通过后于1988年1月1日开始正式生效，到2013年7月为止，已有79个缔约国批准参与了该公约，具有广泛的国际影响力和适用范围。我国于1986年加入《公约》成为缔约国。按照《公约》规定，中国当事人与其它公约缔约国当事人之间的货物买卖，如果合同中没有就法律适用问题作出其它约定，则公约自动适用。并且根据《民法通则》142条规定，中国缔结或参加的国际条约同国内民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定（声明保留的条款除外）。
《公约》第三部分是关于双方当事人合同权利义务的实质规则。根本违约是第三部分中正式确立的一种违约形式，它是从普通法条件和担保条款的分类中所发展出来的重要概念，是理解第三部分权利义务实质规则的基础。本文试图对根本违约的认定和救济进行归纳和总结。
一、 根本违约的认定
《公约》第25条对根本违约作了如下定义：
一方当事人违反合同的结果，如果使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。
根据《公约》的第三部分的相关条款，根本违约可分为实际根本违约和预期根本违约。《公约》第49 （1）条、第64（1）条、第51（2）条和第73（1）条属于前者，第72（1）条和第73（2）条属于后者。
根本违约首先需要一方当事人违反了合同、贸易惯例、双方当事人间确立的习惯做法或《公约》规定必须履行的义务并使另一方当事人遭受损害。违反合同双方当事人规定的义务就可以构成违约，只要根本违约的其他要件都满足，不管是合同约定的双方当事人之间的责任还是根据《公约》的规定承担的责任。卖方最终不交货、分批交货中的最终不完全交货使得买方有理由相信剩余批次也将不会交付、货物或与货物有关的单据存在重要不符或缺陷、单方面改变运输方式，买方最终未能支付价款或者大部分价款、无力清偿或财产受到清理、最终未能收取货物，一方当事人在规定的额外时间内未履行义务、延迟履行时间过长、或不履行其他合同规定的义务，这些都可能构成根本违约。
其次，根本违约必须具有某种程度的性质和份量。受害方必须遭受严重损害以致实质性剥夺了他有权期待得到的合同中规定的东西。违约的后果应是相当严重，实质性的剥夺了受害方的主要利益。这使得对根本违约概念的解释通常只能是狭义解释。一方当事人逾期履行合同规定的义务——不管是延迟交货还是延迟付款——本身不构成根本违约，只有合同规定的履行时间十分重要（如季节性商品或易腐货物），满足此类条件的延迟才相当于根本违约。但是，即使延迟交货、延迟付款或延迟收货总体上不视为根本违约，如果违约方未在确定的额外期限内履约，也相当于根本违约。在确定一个违约行为是否是根本违约时，最大的挑战来自于交付有缺陷的与合同不符的货物。只要在没有不合理的不便的情况下能够使与合同不符的货物得到修理或转售，这种货物不符合构成的违约情形仍只是非根本违约。
最后，违约方对违约结果的可预见性也是构成根本违约的先决条件。只有违约方可合理预见违约导致受害方期望基本不能实现时，才构成根本违约。例如，一售卖鞋子的制造商不能预测到买方宁愿不交货也不希望延迟交货的情况，则不能认定制造商对买方部分交付构成根本违约。
一般认为，根据《公约》鼓励诚信和交易的立法精神，根本违约一词应当进行限制性解释。根本违约制度的重要意义，是对当事人享有的要求采取补救措施的权利所作的重要限制，它不在于使当事人在另一方违约的情况下获得宣告合同无效的机会，而在于严格限定合同解除权利的行使。如果对合同解除权利上不作任何限制，则不利于保护双方当事人的利益，也不符合鼓励交易的初衷。
二、 根本违约的救济
根据不同的根本违约情况，可以选择采取或同时采取不同的救济措施。《公约》规定，当一方当事人构成根本违约，另一方当事人享有宣告合同无效的权利，也可以要求对方提交替代物。其他“正常”补救措施作为一方违约时另一方当事人可加以利用的补救措施，此时，违约不一定是根本违约。
1. 宣告合同无效
当一方当事人被界定为根本违约时，另一方当事人可以宣告合同无效。宣告合同无效解除了双方当事人根据合同承担的执行义务，但任何应负责的损害赔偿还是需要承担。宣告合同无效作为一种补救办法的最后手段，在另一方当事人继续执行合同的期望基本破灭时适用。宣告合同无效及其它各项救济权利只是当事人可采取的救济办法之一，当事人可以在这些按《公约》可以采取的救济办法中自由做出选择。宣告合同无效是第75、76条评估损害赔偿的先决条件，也是根据第81（2）条要求归还按合同供应的货物或支付的价款的先决条件。同样，宣告合同无效的权利在《公约》中也受到谨慎限制：
a）合同必须经宣告而无效，合同不存在自动终止的情况；必须通知另一方当事人宣告合同无效的情况；通知采取发送主义原则，即在传递过程上发生的延误或未能到达，并不使依靠该通知的权利丧失。《公约》第11条对通知的具体形式方面没有条件限制，无须以书面订立或书面证明。注意到我国已于近期正式通知联合国撤回“不受公约第11条及与第11条内容有关的规定的约束”的保留声明。日前，该撤回已正式生效。
b）如果卖方交付了货物，而买方并未在所规定的一段合理的时间内行使这种权利，则丧失宣告合同无效的权利。
c）如果不可能按原状归还货物，买方也可能丧失其宣告合同无效的权利。
d）如果卖方部分履行了合同，那么买方不能就整个合同宣告无效。
e）只有对于不可分割履行的分批交货合同，卖方才能宣告整个合同无效。
f）在买方已支付价款的情况下，如果卖方未在所规定的一段合理时间内行使宣告合同无效的权利，他便丧失这种权利。
2. 要求交付替代货物
当卖方交付了不符合同的货物，且货物不符合同构成了根本违约，而且买方在发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，则按照第46（2）条，买方有权要求卖方交付替代货物。根据第46（2）条，买方必须在一定的时间内通知卖方要求交付替代货物。买方给卖方的通知可以与第39条规定的不符合同情形通知同时给出，也可在发出第39条通知以后一段合理时间内给出，但是，买方如果不在实际收到货物之日起两年内通知卖方货物不符合同的情形，买方就丧失声称货物不符合同的权处，除非合同另有规定的保证期。另外，根据第82（1）条的规定，买方也有义务按实际收到货物的原状归还交付的货物，此义务也是行使要求交付替代货物的权利的一项条件。
其他“正常”补救措施：
3. 要求卖方履行义务、修理或减价
第46（1）条规定买方有权要求卖方在发生违约时实际履行义务，除非买方已采取与此要求相抵触的补救方法。当买方宣告合同无效，或者根据第50条采取了降低价格的救济方法，即存在抵触的情况。但是，买方可以将它的履行义务请求与任何有效的损害赔偿要求结合在一起。而且，即使曾经要求履行义务的买方仍然能够选择一种其它的不同的救济方法，例如，如果最终满足根本违约的所有条件，就可以宣告合同无效。同时需注意第28条的规定，即法院没有义务做出具体的实习履行的判决，除非法院愿意适用其本身的法律（如国内法）。
如果交付的货物不符合同规定，买方享有根据第46（3）条要求卖方对不符处进行修理的权利，除非他充分考虑所有情况后认为这样做是不合理的。买方修理的要求必须与依据第39 条发出不符合同情形通知时同时提出，也可以在前项通知发出后一段合理时间内提出。但是，如果实际上货物能够由买方轻易的自行修理，则向卖方提出修理的请求将是不合理的，当然卖方此时应承担因买方自行修理而产生的任何费用。
第50 条规定如果货物不符合同，不管买方是否已付款，买方都享有要求减价的权利。减少价金的计算参考交付货物在交货时的价值和应当符合合同的货物的时价。但是，如果卖方按照第37条对缺漏进行了补足或按照第48条的规定在交货日期之后对不履行义务做出了补救，则买方不得减低价格；如果买方拒绝接受卖方按照第37条或第48条做出补救，买方也不得减低价格。
4. 要求买方履行义务
第62条规定买方违约时卖方可以要求买方实际履行支付价款、收取货物或其他合同规定的义务，除非卖方已采取的某种补救措施与此要求相抵触。存在抵触的情况应包括，已宣告合同无效，或者在此期间卖方给出了一个买方履行义务的额外时限。此外，卖方如果按照第88条的规定保全其所出售的货物，他便失去了要求买方履行收取货物义务的权利。
5. 中止履行义务
第71条规定如果订立合同后，一方当事人由于另一方当事人履行义务的能力、信用或实际行为的原因明显将不履行其大部分义务，此时一方当事人可以中止履行义务，行使中止权。如果卖方已将货物发运，即使买方持有获得货物所有权的单据卖方也可以采取措施阻止交付货物给买方，如行使停运权、留置权等。
行使中止权的一方当事人不论是在发货前还是发货后，须立即通知另一方当事人，在此期间，如果另一方当事人提供了充分担保，当事人的履行义务应恢复，但一般认为他不应对因中止履行引起的任何延误负责。
本条规定的中止履行义务的权利与宣告合同无效的权利不同。宣告合同无效是终止双方当事人的义务，而中止履行义务是承认合同继续有效。行使中止权和解除合同权利的前提条件不同，双方当事人相互联系的义务也不同。
6. 要求损害赔偿
根据《公约》第45（1）（b）条和第61（1）（b）条项规定，如果一方当事人不履行他在合同和《公约》中的任何义务，那么受害方可以分别按照第74～77 条规定的损害赔偿方法要求损害赔偿。
第74条规定了违约应负的损害赔偿额，损害赔偿额应包括利润损失在内。损害赔偿额不得超出另一方当事人在订立合同时可能合理预料的损失。
第75 条和第76 条适用于合同被宣告无效时计算损害赔偿的情况。第75 条规定损害赔偿额的计算参考替代货物的交易价格，第76 条规定损害赔偿额的计算参考接受货物的市场时价。
第77条规定了减损义务，要求索要损害赔偿的受害方采取合理措施减轻损失，否则另一方可要求从赔偿中扣除原本可以减少的损失数额。
7. 要求利息
第78 条规定了一方当事人在正当要求损害赔偿时享有收取利息的权利。利息仅来源于未支付的价款或拖欠金额，《公约》没有规定计算利息时如何适用利率。
综上所述，《公约》实际上是将根本违约作为违约解除合同的主要条件提出来的，根本违约就是对违约解除合同的一个限制，以避免因即便是轻微违约而致合同解除的滥用。《公约》对根本违约和非根本违约进行区别，还是因为它们的救济方式有所不同。根本违约的受害方可以宣告合同无效，也可以要求交付替代物。而如果是非根本违约，则另一方就不能宣告合同无效，也不能要求对方提交替代物，只能采取要求实际履行、承担损害赔偿等正常救济手段。
参考资料：
[1]贸易法委员会关于《联合国国际货物销售合同公约》判例法摘要汇编（2012年版），网址http：///pdf/chinese/clout/CISG-digest-2012-c.pdf
[2]李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版