完善农村土地承包经营权流转的立法思考
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目前，我国农村土地承包经营权流转的法律框架已初步形成，为土地承包经营权流转提供了有力的法律保障。然而不可否认的是，现行立法在许多方面仍存在不足，制约着农村土地承包经营权的流转，亟需加以完善。
相对于我国农村土地承包经营权流转的实践，其立法起步较晚。上世纪80年代末以前，我国在立法上对农村土地流转是禁止的。1982年宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1986年《民法通则》第80条第3款也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”
我国在立法上第一次明确农村土地流转合法地位的是1988年《宪法修正案》第2条，该条对i982年《宪法》第10条第4款进行了修改，取消了土地不得出租的规定，同时增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”，为土地承包经营权流转提供了依据。此后，我国陆续出台或修改法律，逐步将土地承包经营权的流转纳入法制化轨道。1988年《土地管理法》第2条第4款规定，国有土地和集体所有土地使用权可以依法转让。1993年《农业法》第13条规定，在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。1994年农业部印发《关于稳定和完善土地承包关系的意见》，提出“建立土地承包经营权流转机制”，并规定了转包、转让、互换、入股4种流转方式。1995年《担保法》第34条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用可以抵押。同年，国家土地管理局了《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，对“四荒”土地承包经营权的抵押问题作了具体规定。进入21世纪以后，农村土地承包经营权流转再度升温，依靠零散的法律规定已远远不能满足土地承包经营权流转的需要，亟需一部统一的专门的法律予以规范。
2002年《农村土地承包法》颁布，对农村土地承包经营权流转的原则、主体、程序、方式以及流转合同的条款、争议的解决等作了系统规定，结束了土地承包经营权流转立法的分散状态。此后，农村土地承包经营权流转进入新一轮立法高潮。2003年农业部《土地承包经营权证管理办法》，2004年国务院《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》，2007年《物权法》颁布，基本沿袭了《农村土地承包法》的相关规定，并将土地承包经营权作为用益物权加以规定。
二、农村土地承包经营权流转立法的不足
(一)流转当事人范围狭窄
我国现行立法将农村土地承包经营权划分为两种：一种是家庭承包方式的土地承包经营权，适用于农民集体使用的耕地、林地、草地等；另一种是其他方式的土地承包经营权，适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村“四荒”土地，可依法采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。对于这两种承包方式的流转当事人，法律作了不同的限制。
对承包人的限制。根据《农村土地承包法》第15条、47条、48条的规定，家庭承包的承包方必须是木集体经济组织的农户，以其他方式承包的承包方不限于本集体经济组织成员，但在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，而且本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。
对受让人的限制。根据《土地承包法》第33条的规定，土地承包经营权流转的受让方须有农业经营能力，同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下。本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。”
可见，家庭承包的承包方被限定为本集体经济组织的成员，受让方必须是从事农业生产经营的组织和个人，具有农业经营能力。流转当事人的这种身份限制，造成了土地承包经营权流转的封闭性，一些富有管理经验、拥有先进技术设备的经济组织和个人难以通过流转市场从事生产经营，阻碍了农村土地资源的合理配置。
(二)流转方式受到限制
我国现行法律根据承包的土地不同，规定的流转方式也不尽相同。通过家庭承包取得的土地承包经营权，流转方式有转包、出租、互换、转让、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包经营权可以继承。通过其他方式取得的“四荒”土地承包经营权，可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转，在承包期内，其继承人可以继续承包。应该说，立法对其他方式的土地承包经营权的流转方式规定得比较明确充分，而家庭承包方式的土地承包经营权流转方式的规定则比较模糊。“其他方式”中是否包括抵押，除林地外，耕地、草地的承包经营权允许不允许继承，答案并不明确。虽然《农村土地承包经营权流转管理办法》进一步解释为“其他符合有关法律和国家政策规定的方式”，但仍没有从根本上解决问题。从我国现行立法的规定来看，抵押和继承在家庭承包方式的土地承包经营权流转中仍然受到限制。
(三)流转行为须得他人同意
《农村土地承包法》第37条规定：“……采取转让方式流转的，应当经发包方同意：采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这就意味着土地承包经营权的转让必须经发包方同意，否则转让行为无效。这种规定实际上剥夺了农民所享有的土地承包经营权转让的最终决定权，在需要转让土地而又无法取得发包方同意的情况下造成土地抛荒、撂荒。现实生活中，发包方也常常以此为借口，干扰土地承包经营权的流转，扰乱流转秩序。
(四)流转登记制度不够科学
《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”《物权法》在第127条、第129条中作了与此相同的规定。可见，我国立法对土地承包经营权流转采取的是债权意思主义变动模式，登记仅具有对抗效力。法律的这种规定主要是考虑目前土地承包经营权流转主要是在本集体经济组织成员之
间进行的，登记公示的必要性不大。然而。随着土地承包经营权流转当事人身份限制的取消，流转主体将日益多元化，不仅有本集体经济组织成员，还有本集体经济组织以外的成员、城镇居民等，而在债权意思主义模式下，是否登记完全取决于当事人的自愿，无形中增加了交易风险，不利于对权利人的保护。
三、完善农村土地承包经营权流转立法的建议
(一)扩大流转当事人范围
土地承包经营权流转的条件不在于当事人是否具有农村集体经济组织成员资格，而应看是否更有利于农村土地资源的优化配置，真正实现农民收益的最大化。另外，随着我国户籍制度改革的深入，农民也不再是身份的象征，而是一种职业，任何具有从事农业经营意愿、具有一定劳动能力和经营能力的人都可以从事农业生产经营。因此，应该打破流转当事人身份的限制，允许本集体经济组织以外的成员进行家庭承包，允许城镇居民参与土地承包经营权流转，实现土地承包经营权流转主体的多元化，建立开放型的农村土地流转市场。
应该强调的是，实现流转主体多元化，必须坚持两点：一是依法自愿有偿原则，承包方对是否流转具有自主决定权，任何组织和个人尤其是政府不得非法干扰或强迫土地承包经营权流转，流转的具体价格由双方当事人根据市场行情平等协商；二是严格遵守三个“不得”：不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。
(二)进一步明确流转方式
明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以抵押。有人担心在农村土地具有社会保障功能的情况下，允许家庭承包方式的土地承包经营权抵押，农民会失去土地而丧失基本的生活保障，影响社会稳定。笔者认为此种担心有一定道理。但不能成为限制抵押的理由。其一，在我国城乡二元经济结构条件下，长期以来，农民被排除在国家的社会保障体系之外，土地之于农民确实承担着一定的社会保障作用。但这种保障作用不能夸大化，更不应该予以正当化和长期化。社会保障是国家和政府的责任，不应让公民个人来承担，农民的社会保障问题最终应该通过建立健全农村社会保障制度来实现，而不能简单地依靠禁止抵押来解决。其二，随着农村经济的发展，农民对土地的依赖性减弱，尤其是东部一些地区，农民的就业渠道多元化，土地已不是农民唯一的收入来源和就业生存保障，这就大大降低了农民对土地的依附性，弱化了土地的社会保障功能。其三，我国农民从事农业生产经营普遍缺乏资金，允许土地承包经营权抵押，不仅可以为农民进行土地投入获取资金，也可为土地规模经营提供条件。其四，我国现行法律已明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以转让，而转让与抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已没有太多的实际意义。
明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以继承。我国《物权法》明确规定土地承包经营权为用益物权，允许土地承包经营权继承在法律上已不存在障碍。关于继承人的问题。笔者认为，在允许多种主体参与流转的情况下，继承人不应有身份的限制，不论继承人是否为本集体经济组织成员，是农业户口还是非农业户口，均可继承土地承包经营权。同时，为防止土地细碎化，确保土地规模效益，可以规定遗产分割采取折价补偿的办法，禁止对土地再行分割。
(三)允许土地承包经营权依法自由转让
物权本质上是一种支配权，权利人只要不违反法律强制性规定和损害社会公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志对物独立进行直接支配，无须得到他人的同意。土地承包经营权作为一种用益物权，其支配权表现为承包人在法律规定的范围内，有权自主决定其承包经营权是否流转、以何种方式流转，其他任何单位和个人不得干涉。事实上，我国现行立法的相关规定也体现了土地承包经营权的支配权性质。如《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。第34条规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。显然，土地承包经营权的转让须经“发包方同意”的规定不仅违反了物权的支配权属性，也与立法本身的规定相矛盾。对此。笔者建议，取消土地承包经营权流转中须经“发包方同意”的规定，只要承包方不违反法律关于不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途等强行性规定，就应该允许承包方按照自己的意志流转，
(四)确立土地承包经营权债权形式主义变动模式
债权形式主义模式是指物权因法律行为发生变动时，除债权合意之外，仅需践行登记或交付的法定形式，即足以发生物权变动的效果。也就是说，要使物权发生变动，仅有当事人的债权意思表示还不够，还必须履行登记或交付的法定方式。换言之，公示原则所需的登记或交付等公示方法是物权变动成立和生效要件。债权形式主义模式不仅使物权变动双方当事人的意思得到合理尊重，同时使物权的变动和第三人的外部关系有机统一起来，有利于维护交易安全。我国《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，我国不动产物权的变动实际上采取的是债权形式主义模式，但在土地承包经营权流转上却采取了“除外”规定，这不能不说是立法的一个缺陷。笔者认为，土地承包经营权是农村的核心，关系到全面建设小康社会的大局，其流转安全性必须借助于一定的公示手段。为避免法律体系混乱，土地承包经营权变动模式应该和整个物权法体系协调一致，采取债权形式主义变动模式，不宜在一般不动产登记制度之外另搞一套登记制度。