基金会的产权结构与治理

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非营利组织由于其非政府、非营利的特性，在社会生活的公益性或互益性领域发挥着独特作用，成为弥补“市场失灵”和“政府失灵”的重要机制。同时， 由于非营利组织的资金来源既不象企业来自于市场运作，也不象政府来自于税收，而是以多元化机制募集自社会公众的“善款”为重要组织部分， “谁来负责”的问题自然呈现在人们面前。对以“善款”为基础， 以资产为根本存在形式的基金会，这个问题便更加明显。2002年3月由《南方周末》和香港民报报道的青基会违规操作的事件，使得在13年间通过希望工程募集到20亿善款的中国青少年发展基金会(青基会)，一时引起了社会的广泛关注， 同时也引发了人们对基金会乃至整个非营利组织的运作、监督与管理机制的思考。巨额的公益善款究竟应该如何操作和使用?谁是公益资产的主体?如何保证和监督这笔资产使用的公益目的?下面从基金会的法律定位出发，对其产权基础进行分析，进而通过阐述基金会的公共责任和治理结构，对基金会的法律制度环境建设提出相关政策建议。

一、基金会在不同法律体系中的法律地位

基金会的概念可以追溯到柏拉图学院的时代，柏拉图把学院以及学院的农场土地遗赠给其外甥， 同时规定它们应该为柏拉图的追随者们的利益服务。此后这种为他人利益管理和使用一项捐赠的传统不断发展演化，而对捐赠管理的困难和发生的问题也不断被发现、认识。1601年，英国通过《慈善使用法》，该法案奠定了慈善基金会的理念基础，即将私人捐赠通过公开认可的身份转化为实现公共利益的工具。

现代社会中基金会扮演着多样的角色。讨论对基金会的法律规范问题，需要首先回到其在法律体系中的定位。世界上的两大主要法系， 即大陆法系 (又称民法法系或成文法系)和英美法系(又称普通法系或判例法系)，对法人制度有着非常不同的规定。大陆法系对法人最基本的分类是公法人和私法人，前者指依照公法而设立的法人， 又可分为公法社团法人、公法财团法人和公共机构法人；后者指依照私法而设立的法人，又分为社团法人和财团法人。财团法人与社团法人相对应，指法律上为特定目的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。基金会在大陆法系中的地位属于财团法人，财团法人制度主要规定在民法典中，还有一些单行法规定一些特殊的财团法人，如对私立学校、医疗机构等，有些国家有专门的法律。

英美法系中没有区别公法和私法，也没有社团法人和财团法人的区分，政府、公司和非营利组织在法律形式上都可以注册为“公司”(Corporation)。英美法系中非营利组织主要法律形式包括非营利公司、协会和信托(Trust)，许多基金会都是采取公益信托的形式。信托是一种基于信任而设立的财产关系，信托人将信托财产的所有权转移给受托人， 由受托人进行管理或者处理，但有义务将产生的利益交付给受益人。公益信托是以公益为目的设立的信托，它与私益信托具有同样的信托制度特征，但公益信托的特性是其受益人必须为不特定人。公益信托的受托人最重要的是基金会。

概言之，基金会在法律形式上主要有两种不同做法，即在大陆法系下主要采取财团法人的形式，在英美法系下主要通过公益信托制度实现。 日本有学者认为公益信托是财团法人的变型或简易型，一般而言，财团法人比信托制度更具有组织性，尤其对规模较大、具有持久性的公益事业，更为有利。

我国目前对基金会的登记管理主要依据1988年国务院颁布的《基金会管理办法》，其中定义基金会为“对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织”， 归于社会团体法人。1999年出台的《中华人民共和国公益事业捐赠法》对捐赠财产的使用、管理等作出了规定，2001年我国颁布《中华人民共和国信托法》，其中第六章专门对“公益信托”作出了规定，但这些规定含义还比较模糊，不足以形成基金会的信托制度。可以看出，我国现行法律对基金会的定位是含混和不恰当的，按照大陆法系的原则，社团法人以组织成员 (人)为存在基础，将基金会归属于社团法人显然是不合适的，这会造成管理上的缺陷和混乱；按照英美法系的原则，我国又缺少公益信托模式实现的组织和制度保障。 当然，这些不足出与民法中的限制有关，我国法律体系近于大陆法系， 以民法为基础，1986年颁布的《民法通则》中规定的法人只有企业、机关、事业单位和社会团体法人四种，客观上制约了基金会的合理定位。民法的规定带有较强的计划经济体制的色彩， 已经不能反映多元化社会组织的结构，有待进行修订。加强对基金会的管理，首先需要进一步澄清其法律地位。

二、基金会的产权基础分析

基金会无论采取财团法人的形式，还是通过公益信托制度实现，其本质上都是基于捐资资产，为实现公益目的而设立的非营利组织。公益捐赠和公益信托尽管在法律形式上有所差异，但二者均存在的一个事实是，其中都出现了三方行为主体的分离，即捐赠人、受赠人和受益人，或者委托人、受托人和受益人的分离。那么，这笔资产为谁所有?谁对资产的运作、管理负责?从法学概念和经济学概念上，这笔资产的归属权如何?具有什么特征?这些问题对基金会的管理监督是至关重要的。

首先从法律概念上看，在大陆法系中，基金会是通过捐赠行为设立的财团法人，其法律属性一般认为是单方法律行为，在捐赠发生时，物权遵循大陆法系民法的“一物一权”原则，移转给受赠人，受赠人成为该客体的所有权人，依法行使占有、使用、收益、处分之权能。捐赠人的意图通过捐赠章程反映，捐赠章程至少要包括：法人之目的、所捐财产、财产组织和管理方法，受赠人必须将收益用于实现公益捐赠目的，其处分受赠物亦以不影响该目的的完全实施为限。故有人将公益捐赠视为附义务的赠与行为。在信托制度中，英国、美国、 日本、韩国法律普遍认为信托财产的所有权自信托成立之日起发生转移，即受托人取得财产所有权，但其仅享有占有、管理、处分信托财产的权能，信托财产的利益归属于受益人。信托人不能为自己的利益而使用信托财产，其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由，更不能将信托财产所生的利益归属于自己。但这一点从大陆法系传统看是具有困惑的， 因为受托人享有支配意义上的所有权，或为权利名义人，而受衡平法的限制，所有权中很重要的一部分――收益权属于受益人所有，因而委托人、受托人、受益人均不享有完整的所有权。我国学界对信托资产所有权是否发生转移一直存在争议， 归纳起来，有以下说法：第一，信托伴所有权转移，即信托成立后，信托财产的所有权发生转移，受托人成为新的所有权人；第二，信托不伴所有权转移， 即信托成立后，信托财产的所有权仍属于委托人；第三，物权说， 即认为信托财产的所有权属于受益人；第四，双重所有权说， 即认为受托人是信托财产的名义所有人，委托人或者受益人是信托财产的实际所有人；第五，二元分立说，即认为受托人享有信托财产的“普通法上的所有权”，受益人享有信托财产的“衡平法上的所有权”，分别对应大陆法系的物权和债权，而导致受托人对信托财产管理、处分的对物之义务，和忠实地为受益人利益管理、处分信托并支付信托利益的对人之义务的义务“二元性”；第六，条件说，即信托成立后，信托财产从委托人、受托人和受益人的自有财产中独立出来，条件成就前，所有权归受托人，条件成就后，所有权归委托人或者受益人。我国《信托法》中则回避了这一问题。

法律意义上的所有权主要关注法律行为的主体，但是人们早已发现，经济资源在法律上的所有权和事实上的所有权并不总是一样的，因而经济学家引入了产权的概念。从现代经济学意义上讲，产权的概念已经远远超出法律意义上的财产实物所有权和债权的范畴。尽管经济学对产权的定义有多种表述，但总体上，它不再是单一的所有权利，而是以所有权为核心的一组权力，包括占有权、使用权、收益权、支配权等等。为了进一步澄清基金会的产权特性，我们先从基金会设立的法律关系，即公益捐赠或公益信托的行为主体入手，分析各利益相关者的权利和义务。

财团法人的设立以依捐助人意志订立的“捐助章程”为基础，如台湾财团法人基金会的设立程序是： 拟定捐助章程――组织董事会――募集资金――向主管机构提出申请――到法院办理法人登记。公益捐赠中的利益相关者包括捐赠人、受赠人和受益人。其中，捐赠人通常包括个人、企业、家庭、社区公众等；基金会在这里作为受赠人；公益捐赠的受益人是不特定多数，与受赠人发生分离。另外，除资助型基金会，有些基金会的存在目的不是捐赠而是以管理自己的项目或机构为主要任务，它们称为运作型基金会，是更为复杂的实体，也更容易受到公众的置疑。运营型基金会在各国情况不同，在美国它们不足基金会总数的6％，而在台湾却构成基金会的主体。公益信托与上述形式类似，但信托制度对信托合约有严格的要求，并对以下四个特征更加明确： 第一，所有权与受益权的分离；第二，信托财产的独立性；第三， 受托人的有限责任； 第四，信托存续的连续性，公益信托以“尽可能类似”的原则延续则不因受托人的变故而终止。

分析产权的重要组成部分： 占有权(即法律上的所有权)、使用权(包括处分、管理、经营等)、转让权、收益权等，可以得出基金会产权的主要特征：

第一，不存在一个完整产权的拥有者。基金会资产的利益相关者――委托人／捐赠人、受托人／受赠人、受益人三方均不是基金会产权的完全所有者。这里再强调一点委托人与公益信托资产的关系。在公益信托过程中，委托人自愿将这笔自有资产拿出，用于公益事业，同时享受到相应的税收优惠等政策。公益信托的设立是自愿的，但在信托设立完成时，这笔资产已经因公共税收因素的加入而不再具有私有资产的性质，委托人已与资产脱离关系。

第二，所有权界定中的问题。所有权的实质可以理解为剩余索取权和剩余控制权。公司治理的核心在于剩余索取权和剩余控制权的匹配。公有制企业或者大公司同样存在产权界定的问题，但其根源在于所有权与使用权的分离，所有权与受益权主体是一致的，即剩余索取权和剩余控制权是匹配的， 因而国有制企业理论上的所有权是明晰的，只是由于所有权与使用权的分离造成事实上界定产权的成本，使得实际产权不明晰，周其仁称之为“没有最终委托人的人”，导致产生“国家租金”激励。基金会产权界定困难的关键恰恰是剩余索取权与控制权的分离。英美法系中的习惯做法是将所有权归属受托人， 因为在委托人、受托人、受益人三方利益关系中，委托人在转出资产时已自动放弃了所有权，受益人作为不特定多数，也不能成为拥有所有权的实体，所以这种做法在法律主体意义上具有合理性。但另一方面，它在经济学意义上或在讨论所有权实际状态时，存在一定的缺陷。因为受托人并不享有剩余索取权，那么，对这笔公益性质的资产――当接受广泛社会捐赠的时候尤其是――受托人是否能够对它负有最终责任?

第三，使用权的受约性。基金会作为受托人负有对资产的处分、经营、管理等权利，但与一般所有权人不同，基金会的权利是受到限制的，在美国被称为 “有限的酌情处理权”，即在授权的限度范围内享有默示的和有时是明示的酌情处理权，但这必须不违反信托事务，

并对信托文件中规定的主要目的的实现起到作用。可以理解为基金会享有一定范围内的剩余控制权。

第四，没有自由转让权。无论信托人、委托人、受益人，都不享有资产的自由转让权。资产管理方法一经确立原则上不能够变更，在某些法律规定情况下，如特别变故、信托终止等情况下，才可能依据法律规定发生资产的转让。公益信托终止时的转让原则一般采取“尽量相似的目的”，转移给其他公益组织或者其他公益信托。

第五，受益权缺乏明确主体。公益信托的受益人是社会上的不特定人，所以实际受益群体并不是受益权的主体。分析公益信托的原意，受益权的享有者应该是公益信托涉及范围内的所有可能受益者构成的群体， 即是一个虚拟的主体。剩余索取权主体的虚拟化，必然带来的问题是这一权利的实现机制。因而，在公益信托中，设立信托监察人制度――信托监察人代表受益人的利益对受托人管理信托事务进行监督，发现受托人违背信托目的管理、处分信托财产或者受益人的利益受到损害，信托监察人有权以自己的名义，为受益人的利益实施法律行为。信托监察人制度为虚拟受益权设立了法律行为主体，但监察人自身也是一个人，所以并没有真正解决受益权实现的机制问题。

综上所述，基金会的设立存在着委托权、所有权、使用权、受益权等的多元关系，使得基金会的产权具有如下特征：剩余控制权与剩余索取权分离，受托人拥有规定范围内的剩余控制权，剩余索取权的主体是由信托涉及范围内的所有可能受益者构成的虚拟主体。这即不同于所有权明晰的私有产权，也不同于所有权主体为国家、 由人行使使用权的国有产权，为更有效讨论基金会的管理，保证其公益责任的实现，我们提出“公益产权”的概念，指代而具有上述独特的产权特征的产权形式。基金会的产权实际为一种“公益产权”。

三、建立在公益产权基础上的基金会的治理模式

“公益产权”的性质决定了基金会治理的重要性，有必要探讨保证基金设立宗旨，或日其公益目的实现的有效机制。探讨基金会治理模式的首要问题是：基金会对谁负责?基金会的公益产权揭示了三个特点， 即受益权与控制权分离造成的所有者的缺位，使用权的受限，以及受益主体的虚拟化。从而基金会需要面对的利益相关者是多元的， 主要包括以下六方面：

1．委托人：委托人的产权在信托发生时完全转让，委托人与资产脱钩，但其意旨通过信托文件得以延续。因而委托人不能干涉基金会的运作，但他作为信托宗旨的设立者，保留有一定委托权，主要是对信托实施的监督权。因而基金会有责任按照委托人设立的宗旨履行信托事项， 同时有责任履行委托人的知情权和向委托人报告的义务。

2．受益权人：即公益信托涉及范围内的所有可能的受益者，是虚拟主体。他们具有剩余索取权，但由于受益权的虚拟性，他们中的成员不能在法律上以受益人身份要求享受权利，不过，基金会有责任按照信托规定实现他们的权利。

3．实际受益群体：是虚拟受益权人中实际获得收益的部分。基金会有义务使其利益得以充分实现。

4．信托资产来源国家或地区的政府和社会公众：公益信托的委托人享受了当地的税收优惠政策，从而使信托资产具有公益性质，因此基金会有义务对该社会政府和纳税人作出交待。

5．受益权人所在国家的政府和社会：公益信托的受益行为发生时，得到当地政府的批准， 因而基金会有责任遵守该地的法律法规，按照适当的程序行为。

6．基金会的内部人员：基金会作为一个组织，也具有内部治理的问题，基金会有责任保障良好的内部治理，从而有效实现信托事务。

以上分析了基金会治理结构中需要面对的利益相关主体。基金会由于接受了社会的资产和以税收优惠等形式获得的公益资产，前提是做出非营利性宗旨的承诺，其存在的目的在于使信托设立的公益宗旨得以实现， 因而基金会是一种公益性很强的非营利组织， 它的治理模式的核心即实现“公共责任”。这也是对基金会实行社会监督机制的根本原因。

通过对基金会产权基础的分析，可以归纳基金会的治理模式主要包括以下两个原则：

1．独立运作原则。基金会的剩余索取权与控制权分离，基金会仅享有在规定范围内的剩余控制权。随之产生的问题是组织的激励机制。信托基于信任，公益信托还源于公益宗旨的设立，宗旨激励是基金会，乃至一般非营利组织的重要激励机制。但其他方面的激励机制同样是需要的，其中基金会的独立运作，给予受托人较充分的控制权，也是一个较重要的激励机制。

2．社会监督原则。基金会的监督管理即对利益相关人的交待机制，其中社会监督机制是最核心的内容。社会监督机制的首要原则是公开。作为一个非营利组织，基金会没有权利象企业一样拥有自己的“企业秘密”，它必须向社会公众公开其财务、活动、管理等方面的信息。需要交待的公共责任包括四个方面：财务责任，即对资金正当使用的责任；过程责任，即正当的作为和工作程序；项目责任， 即对效益负责；优先权责任， 即服务对象的相关性和适当性。基金会对公共责任的交待应该包括被动公开和主动公开两种形式。前者指任何一个社会公众对有关数据、信息，包括组织的详细财务报表，有权随时索要、查询、置疑并得以答复；后者指每个基金会要将上述重要信息定期以简报或者在公共媒体上，需要公布信息的信息程度和具体要求一般依据组织规模不同而有所差异，规模越大的组织其需要公开的数据越多、越要求完善。

具体说来，基金会的监督机制主要包括以下6个方面：

1)行政监督。当地政府或业务、税务等有关部门，对基金会的业务、财务、人事等实行监督。有时还包括法院监督，如在台湾，法院负有对财团法人的设立、变更、董事解散、解散法人时清算财产等的监督责任。

2)董事会监督。董事会是基金会治理结构中的重要组成，对防止组织欺诈和滥用优惠政策负有第一道责任。董事会的组成通常包括委托人、相关人员和社会公众，是基金会的决策机构，可以看作对受益人的剩余索取权要求的代言人。

3)信托监察人制度。虚拟受益权人本身无法对自己的权益作出要求或者实行监督，监察人为维护受益人的权益对基金会实行监督，是虚拟受益人权利的代言人。

4)民间评估和监督组织。如美国有许多监督机构本身即非营利组织，象慈善信息局(NICB)和公益咨询服务部 (PAS)等， 它们为捐款人提供服务，帮助捐款人对资助的组织或项目进行监督，保证资金使用不偏离捐款人意愿。这些独立的监督评估机构对基金会的监督起到重要作用。

5)社会公众。由于受益权主体的虚拟性，仅凭行政监督、董事会监督和监察人实行监督，都是不够的。社会公众监督是实现基金会社会责任的重要保障机制。其机制是社会公众均享有监督权，使每一个对该组织关心或有疑问的人都可以对它进行检查、监督，一旦被发现问题，则会受到严格的处罚，相当于给了非营利组织一个强烈的自律激励。所以其操作成本低，实行有效，社会效益好，起到正式监督机制所不能替代的作用。基金会有责任通过年报向社会公众说明其宗旨、项目、董事会成员和主要工作人员、主要财务信息等。另外它们每年向政府机构申报的报表，对财务情况、高级管理人员薪资情况等的说明，公众均可索要，并要求予以说明。

6)新闻媒体。媒体的独立和舆论监督也是一种重要的模式。 四、基金会的法律政策环境和制度建设

建立基金会良好的治理机制，需要创造基本的法律政策和制度环境， 以下提出五点建议。

第一，明确基金会法人地位。对非营利组织的分类体系应当以公益性和互益性作为基本标准，公益性组织可以进一步分为以人为基础的社团、以资产为基础运作型的组织――基金会， 以及以资产为基础实体性的各种公共服务和福利组织(目前法律体系中统称为“民办非企业单位”)。将基金会归于社团法人是不合适的。基金会法人地位的确立还需要民法的修改和完善。

第二，完善非营利组织的登记管理体制。《基金会管理办法》规定，建立基金会， 由其归口管理的部门报经人民银行审查批准， 民政部门登记注册发给许可证，即基金会实际上需要接受归口管理部门、人民银行和民政部门的三重监督管理。1999年，中国人民银行、民政部联合发文，按照监管职责分工、上下分别对接的方法， 中国人民银行将基金会的审批和监管职责全部移交民政部，从而形成目前由归口管理部门和民政部门对基金会进行双重管理的模式。现行管理模式对设立基金会门槛比较高， 而对基金会资金运作的管理力度又不足，有待进一步改进。

第三，完善对非营利组织的税收政策。我国目前尚缺乏一套系统、可行的对非营利组织的税收政策。1999年国家家税务总局《关于基金会应税收入问题的通知》对基金会的企业所得税问题做了规定。在对捐赠方的优惠方面，1999年国务院公布《公益事业捐赠法》规定，自然人、法人或者其他组织对公益事业的捐赠享受相应的税收优惠，是涉及捐赠方税收优惠的重要法律。但我国对非营利组织的税收政策仍然不明确、不具体、不系统。税法中应明确体现出对非营利组织的界定、对不同类型非营利组织减免的税种、减免幅度等具体内容。

第四，加强社会监督机制。如何保证非营利组织的公益性，是各国普遍面临的问题。依据我国管理条例，社会团体和民办非企业单位接受登记管理机关和业务主管单位的双重监督管理，财务等情况通过年检上报，资产来源属于国家资助或者社会捐赠、资助的并接受审计机关的监督。但事实上，尽管年检工作消耗大量的时间和精力，面对成千上万个各式各样的非营利组织，有限几个管理人员很难通过年检真正达到对非营利组织的有效监督，操作成本很高，而假借公益名义谋取私利的组织往往并不能被发现。显然仅凭年检报表是不足以判断非营利组织的非营利性和对之实行监督的。从国际经验看，各国有不同的监督管理制度，但社会监督均是一个不可替代的机制。我国在对非营利组织尤其基金会的监督管理中也必须引入社会监督机制。

第五，建立非营利组织独立的财务和审计制度，是对其实行监督管理的前提。基金会等非营利组织由于其民间性和非营利性， 与政府和企业的财务制度有着许多不同之处，如利润计算、报表项目、评价标准等， 因而必须制定一套专门针对非营利组织的财务制度和审计制度，才能使评估和监督有准则、有依据。