自侦案件决定逮捕权“上提一级”之实证考量
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最高人民检察院(以下简称高检院)于2009年9月4日下发了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》（以下简称“上提一级”规定）。对此规定，有人叫好，认为“既在宪法的框架内，又一定程度上解决了自侦自捕缺乏制约的弊端。”也有人质疑，认为所谓的改革，不过是检察机关将权力由“左手”移至“右手”，根本无法解决缺乏监督的根本问题。赞成与质疑并存，此规定试行以来，成效如何？又存在哪些问题？笔者认为急需对“上提一级”改革运行情况进行实证分析、认真总结，以便顺利推进。
一、数据—运行改革的现实反映
（一）案件报捕情况
从报捕情况看，北京市各级检察机关共受理“上提一级”的报捕案件248件265人，较改革前同期的231件250人，受理案件数与人数分别增长7.36%和6.00%，未出现人们担忧的报捕数下滑的情形，改革平稳推进。
（二）逮捕适用情况
从处理结果看，决定逮捕240人，逮捕率为90.57%，较同期下降2.63%；决定不予逮捕22人，不捕率为8.30%，较同期上升1.50%；因不属于检察机关管辖而要求撤回的3人
在决定不予逮捕的22人中，因不构成犯罪不捕的2人，占不捕总人数的9.09%；证据不足不捕14人，占不捕总人数的63.64%；因无逮捕必要不捕6人，占27.27%。（见图一）
二、成效—坚持改革的正当理由
（一）不捕率上升
通过对北京市近三年查办的自侦案件罪名分析，笔者发现行、受贿案合计占自侦案件的比例超过了50%（见图二）。行、受贿案件与贪污、挪用类案件有账簿可查，渎职类犯罪有危害后果相比，典型特点是客观证据少，主要靠行、受贿双方相互印证的口供定罪。且不论其他案件，仅对行、受贿案件不能突破口供就意味着有大量的自侦案件要流失。口供的重要性由此可见一斑，而对于突破口供而言，逮捕显然具有重要意义，“以捕代侦”的逻辑就这样形成了。
改革前，同一检察院自侦自捕，受突破案件的利益驱动，即便在侦监部门认为不构成犯罪或证据存疑的情况下，检察长进行风险决策，往往也会决定逮捕。“上提一级”后，上级院不用考虑突破案件的问题，受错捕责任的影响，对一些不构成犯罪或证据存疑的案件，能够正确适用不捕措施。与此同时，“上提一级”还强化了对逮捕必要性审查的要求。逮捕条件的严格把握导致了不捕率的上升，北京改革后14个月较改革前同期不捕率上升了1.50%，四川上升了1.30%，江苏上升了2.59%，湖南和河南上升了8%。
（二）无罪率下降
“上提一级”后上级院严格对逮捕证据条件的把握，将一些不构成犯罪、证据存疑的案件排除在逮捕措施之外，降低了逮捕风险，捕后无罪案件绝对数增加，无罪率也随之降低。2008年北京市自侦案件捕后无罪率为3.56%，2009年为3.12%，2010年为1.91%（同时期刑事案件的捕后无罪率分别为1.04%、0.98%、0.77%）。由此可见，改革后较改革前同期，捕后无罪率下降幅度明显加大（见图三）。
（三）监督力度加大
“上提一级”后，遵循“检察一体”、“上命下从”原则，上级院对下级院的监督不再象同级监督那样畏手畏脚，层级监督作用日渐显现，并突出表现在以下三个方面：一是超职能管辖得到纠正。在实践中，个别检察院为了突破案件、完成办案指标或者追赃，对本不属于检察机关管辖案件进行立案侦查并报捕情况时有出现。改革后上级院共对三起超职能管辖案件要求退回报捕。二是侦查取证行为得到规范。共对下级院报捕的166个案件中的13个案件（占上提案件数的7.83%）提出纠正意见（相比于改革前同期的1件，增加了7.23%），下级院自侦部门全部接受并予以改正。三是引导取证作用进一步加强。共对决定逮捕的159人中的67人制作了《提供法庭审判所需证据材料意见书》，要求补侦率达到42.1%。对证据不足决定不予逮捕的14人，全部制作了《补充侦查提纲》，引导取证。
三、问题—分析改革的主要症结
（一）办案期限紧张
“上提一级”后存在的最为突出的问题就是办案期限紧张。由于自侦案件的刑事拘留时间短、取证难度大，加之侦查技能手段的不足，改革前实践中自侦部门挤占审查批捕时间的情况时有发生，原来由同一检察院自侦自捕，只要总体上时间不超过14天，就符合法律规定。而“上提一级”改革与现行的移送审查逮捕程序相比，增加了双重审查程序。由于上级院通常要求在犯罪嫌疑人被拘留后7日内报请决定逮捕，这就使得原下级院自侦与侦监共用的14天时间被削减了一半。在7天内，自侦部门要完成收集固定证据、卷宗整理、文书制作、请示汇报，难度非常大；由于7天时间大部分被自侦部门挤占，下级院的同级审查基本流于形式。“上提一级”后，上级院要承担完全的错捕责任，就要全部阅卷审查、讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见，时间也非常紧张。此外14天时间还要考虑异地报送案件材料、送达法律文书、讯问犯罪嫌疑人的路途时间。
（二）同级审查流于形式
“上提一级”规定只提到报请上级院审查之前，要先经同级审查并出具审查意见，但对于何时报同级审查，以何种方式同级审查，如何出具同级审查意见、侦监部门与自侦部门意见出现分歧如何解决均未予以明确。实践中自侦部门往往在嫌疑人被拘留后的第6日甚至第7日上午才移送材料接受同级审查。而半天或一天的审查时间，根本无暇对证据进行实质审查。实践中同级审查大多进行的是形式审查，即审查报请材料手续是否齐备、规范，出具的意见书在事实认定和证据证明事项上也大多摘抄复制了自侦部门的报请审查逮捕意见书的内容。而不对证据进行实质审查，所谓的同级审查也就流于形式了。
（三）附条件逮捕适用不规范
“附条件逮捕”能够“分层次”看待证据条件，将一部分证据暂时还不满足逮捕条件，但有重大突破可能的案件适用附条件逮捕，有利于打击职务犯罪。附条件之后的定期审查、撤销逮捕的程序设计，有利于缩短羁押期限、保障人权，因而附条件逮捕在自侦案件中有较大的适用空间。“上提一级”后，北京市人民检察院、市检一、二分院适用附条件逮捕的比例分别达到：17.50%、20.83%、19.48%。但高检院创设附条件逮捕制度时曾明确，仅适用于重特大刑事案件，不适用于自侦案件，所以实践中自侦案件大量适用附条件逮捕是缺乏依据的。正因为缺乏制度约束，下级院在实际适用中存在不规范的问题。如在所附期限届满前，不重新报请上级院侦监部门审查补证情况，直接提起公诉；更有甚者，在补侦不到位情况下，拒不执行上级院的撤销逮捕决定。
（四）听取律师意见缺乏保障
侦监部门听取律师意见，是保证正确适用逮捕措施、拓宽发现逮捕必要性信息和侦查监督线索的重要途径。“上提一级”改革明确了听取律师的意见的情况。但该规定存在两个问题：一是听取范围没有保障，仅限于逮捕必要性条件，不包括事实认定和证据方面的意见。二是听取程序没有保障。如只规定了审查主体，未规定在什么阶段、由谁告知律师有权提出有关逮捕必要性的意见以及相关证据材料；未规定在什么阶段、向谁提出、以何种形式提出；未规定提出意见和材料后如何流转到上级院侦监部门；未规定如何向律师反馈意见和材料的审理情况和结论。实践中自侦部门对律师出具的意见材料，不予重视，是否附卷比较随意，侦监部门实际看到的律师意见比例偏低。
四、措施—完善改革的路径选择
（一）解决办案期限紧张
1．加大初查力度。可适当将侦心前移至初查，提高初查质量，减轻立案后的侦查压力。一是要对案件线索进行客观、全面的审查，真正做到查微析疑，准备筛选甄别有价值线索；二是要制定缜密的侦查计划，明确目的，提高效率；三是要充分运用询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等不限制被调查对象人人身自由、财产权利的措施，做好立案的基础性工作；四是要准确把握立案时机，既要防止当立不立，暴露侦查意图，贻误战机；又要防止不当立而立，取证不到位，立案后侦查时间不足。
2．加强侦捕联动。针对“上提一级”后，上级院侦监部门办案期限紧张的问题，可加强侦捕联动并规范提前介入。首先，对于疑难复杂，案件定性、法律适用存在较大分歧，在本地区影响重大等案件，自侦部门应在立案之日将基本案情通知上级院侦监部门，并及时就案件取得的重大进展进行汇报，便于上级院了解案情，决定是否介入。提前介入可以有上级院决定和下级院提议两种方式，介入的主要工作是参加下级院自侦部门的案件讨论与决策，对侦查取证方向和定性、证据、逮捕必要性问题进行交流，及时解决意见不同、标准不一的问题，介入的相应成果要体现在审查逮捕意见书中。其次，对于上级院侦监部门经审查拟不捕的，如果同下级院自侦部门意见分歧较大，听取上级院自侦部门主管检察长意见时，可通知下级院自侦部门的案件承办人、分管领导参见讨论，便于及时消化处理不同意见。最后，上级院侦监部门与下级院自侦部门应定期召开自侦案件侦捕联席会议，对阶段性案件总体情况进行沟通反馈，制度自侦案件类案证据规则。
3．增加科技投入。面对办案期限紧张的挑战，应加快检察系统内部局域网建设，实现系统互联、信息共享，使得报捕案件可通过网络从下级院自侦部门流转到上级院侦监部门，实行在线汇报案情、在线讨论案件、网络会议、远程视频讯问等。一方面，省去了大量的在途时间和人力物力，办案人员也能够及时便捷地听取、交流、沟通各方意见。另一方面，也避免上级院侦监部门承办人进行大量文字输入的重复劳动，使其能集中精力于对案件事实、证据的审查，法律的适用上。
（二）取消同级审查
“上提一级”规定对两级院侦监部门的职能划分是：下级院侦监部门应当履行对本院自侦部门的立案监督和侦查活动监督职责，上级院发现下级院侦查活动违法应当纠正。审查逮捕是发现立案监督、侦查活动监督线索的重要途径。由于下级院大多不对证据进行实质审，这样也就很难监督线索。
同级审查仅进行形式审没有意义，进行实质审一样不可取。首先同样的程序两级院侦监部门各走一遍，会造成人力物力的巨大浪费。其次，对于同级审查出具的意见性质不易确定、错捕责任也无法追究。“上提一级”后，行使批捕权的主体是上级院侦监部门，一旦出现错捕，是由上级院承担国家赔偿责任，相关人员会被责任追究。改革前，在本院侦监部门是行使决定逮捕权主体，需承担错捕责任的情况下，侦监部门与自侦部门就是否够罪、捕与不捕出现分歧时，还需让步，做出逮捕决定为突破案件服务。“上提一级”后，在无需承担错捕责任的情况下，同级院的侦监部门就更没有严格审查，提出与自侦部门不同意见的驱动力了。高检院希望通过同级审查来加强而不是削弱同级监督，但事实上多年以来同级院的“同体监督”是不力的。如果认为同级可以监督，决定逮捕权就不需上提一级，如果认为同体监督无法达到监督目的，上提一级后设置同级审查也就没有意义，因此建议取消同级审查，决定逮捕、立案监督、侦查活动监督均由上级院行使。
（三）规范自侦案件附条件逮捕制度
侦查实践证明，一味追求捕前证据完全到位不符合自侦案件的实际情况与案件发展特点。如果一味按照拔高了的逮捕条件去审查自侦案件，短短7天时间，要求自侦部门取证达到定罪标准，显然不切实际，对达不到定罪标准的案件一概不捕，势必会造成大量自侦案件的流失，不利于反腐败斗争的开展。自侦案件中有必要引入附条件逮捕制度，但同时应当对适用的程序加以规范。
一是明确适用范围。仅适用于案情重大、复杂、社会影响大的职务犯罪嫌疑人，要求证明犯罪事实的证据虽有所欠缺，但已基本构成犯罪、经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要。根据自侦案件的不同特点，可以对以下几种情形允许适用附条件逮捕：贿赂案件中一方已作有罪供述的案件；贿赂案件中嫌疑人供述的金额虽然较小，但有证据表明继续侦查可能会取得重大进展的案件；贪污挪用案件中嫌疑人已作有罪供述，但缺乏相应书证、物证，或者尚未具有足够时间制作司法会计鉴定报告的案件；渎职案件具体后果尚未出现但有重大发展可能的；其他证据不足但有事实表明继续侦查可能会取得重大进展的案件。
二是严格后续审查。对于上述案件，自侦部门应在提请逮捕时就明确侦查方案和计划，供上级院侦监部门审查是否能够附条件逮捕。经检察委员会讨论决定附条件逮捕的，上级院侦监部门应当对下级院自侦部门发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据。捕后，上级院侦监部门须及时对补充侦查情况进行延伸监督，促进捕后侦查取证，使证据达到定罪标准。若发现无法补充证据或补充证据不理想，不能达到定罪标准的，应当及时撤销逮捕，下级院应当执行。同时，对附条件逮捕案件，下级院自侦部门移送审查前应当征询上级院侦监部门的意见。上级院侦监部门与下级院公诉部门应建立备案制度，保证未经侦监部门把关的案件不流入审查环节。
（四）保障听取律师意见制度
一是扩大律师提出意见的范围，应不仅局限于逮捕必要性意见及相关证据材料，还可以提供新的证据材料或者证据材料来源、法律适用意见。二是要细化听取律师意见的程序。首先，要明确告知程序。自侦部门在报请上级院侦监部门决定逮捕犯罪嫌疑人时，应当将犯罪嫌疑人是否委托律师、律师联系方式记录在案，随卷移送。上级院侦监部门收到相关材料后，应及时告知律师案件的进展环节，并告知律师有参与审查逮捕程序提出律师意见的权利。其次要规范审查程序。对于有会见要求的律师，应安排两名以上侦查监督部门承办检察官在接待室接收材料，听取律师对于审查逮捕案件的意见并记录在案。上级院侦监部门案件承办人应将律师意见内容详细记入审查逮捕案件意见书，然后结合下级院自侦部门报捕的证据材料对律师提出的主张和理由逐一分析，最后提出是否采纳的处理意见，按照三级负责的内部工作程序，逐级审批。最后要严格反馈程序。凡律师参与的案件，承办人应在审结之日，将处理结果以及对律师意见的采纳情况以书面形式反馈给承办律师。
（五）优化人民监督员程序
人民监督员制度具有深刻的正当程序基础，体现了司法参与、权力制约和保障人权的价值理念，实践中应加强而不是废除。针对不服逮捕决定启动监督员程序较少、启动后大多维持检察机关逮捕决定、监督有效性受到质疑的状况，应对监督员制度加以改进完善。应加强对人民监督员制度的理论研究、形成系统的配套改革方案，并促成该制度的法制化。实践中应当明确检察院的告知义务，在对嫌疑人宣布逮捕决定时应告知其不服逮捕决定，有启动人民监督员程序的权利。当人民监督员半数以上不同意检察机关决定逮捕意见时，检察机关必须向人民监督员说明理由，并获得人民监督员半数以上的同意，否则逮捕决定不能生效。