法律漏洞分类研究
开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇法律漏洞分类研究范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！
摘 要:制定法作为十九世纪人类理性的产物,法律漏洞从法典制定时就已存在,但对法律漏洞的定义及法律漏洞的分类并没有科学地予以界定,只有对其进行科学的分类,才能为法律漏洞的研究提供科学的方法,笔者尝试结合中国法律的现状,对法律漏洞进行适当的分类。
关键词:制定法;法律漏洞;法律规则
中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0251-01
法典的编纂是以人类的理性为前提的,从《普鲁士邦法》的一万多条的鸿篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律没有依据而拒绝裁判。”无不反映了人类对自己理性的过于自负,在法典编纂后法学家都从法典里引典论据,试图解决一切问题,于是解释学成为研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滞后性,人类理性所固有的有限性,决定了法律漏洞存在的客观必然性。笔者认为只有通过法学方法论的方法,研究法律漏洞本身,对其进行科学分类,才能解决司法实践中出现的问题。
1 预想内漏洞与预想外漏洞
预想内型漏洞是指立法者在立法时未将应该包括的相关的情形一一予以考虑,主要是出于现实情况或立法技术的运用不当,未予规定。这是由于人类理性的有限性,不可能将生活的所有方面都予以概括的必然结果。它分为三种情况,分别表现为(1)上位法的缺失。改革开放后,我国由计划经济转变为市场经济,但立法(包括宪法)中都未作相应的调整,以致于法律无法适应生活。这主要是由于立法政策的不完善所引起的。(2)法律变动时规定的缺失。我国处于经济转型时期,各种法律的废、改立频繁,但立法技术并不完美,以致出现此种情况。(3)下位法的缺失。在立法中,法律经常委托下级机关或行政部门制定有关行政法规或规章,但这种委托立法部门并没有及时制定,它引起法律在某一方面缺失,无法可依。
预想外型漏洞是指立法时立法者已经将相关的情况予以考虑,但随着社会的发展、时代的进步,原有的法律的规则已不适用于现实情况,使法律之规定形同具文。这是制定法滞后性引起的,正如萨维尼所讲:“法律在制定的时候已经落后于它所反映的社会现实。”例如我国在上世纪八十年代初制定了《投机倒把条例》,其中有许多行为在今天属于正常的商品流通行为,此种法律上的漏洞于是成为工商部门任意侵犯公民合法权益的非法依据。
2 刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞
这是从我国现行的部门法的划分来区分法律漏洞的。笔者认为制定法都存在着法律漏洞,只是在补充法律漏洞的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一样。
刑法上的漏洞是指应当某种行为予以追究刑事责任而刑法上未予规定,以致此种行为在刑法上无据可依。现实中对刑法上的漏洞通过立法修正案、立法解释和司法解释来补充之,这些解释往往是扩大原来立法的适用范围,通常是生活中个案引起,在法律原规定有漏洞时才予以解释,如果在解释后立法立即适用的话等于“不教而诛之”,有违罪刑法定的原则。在刑法上的漏洞不应该进行个案补充,应当将“漏洞利益归于被告”,遵守罪刑法定的原则。
行政法的法律漏洞要注意与法律冲突相区别,我国行政法是体系庞杂,法出多门,法规、规章更是多如牛毛,《立法法》虽然规定了法律的位阶、适用及备案等制度,但法律冲突比比皆是,而真正的法律漏洞并不多,且多半是立法上考虑不周。《行政处罚法》第四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”这决定了在个案中对行政法上的法律漏洞的补充应当以“不得作出不利益于行政相对人的补充”为原则。
民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律时,未将所有情况考虑进去或将不应该考虑的情况亦予以包括进去。在处理民商事法律漏洞时,只有在当事人双方发生矛盾时,由裁判者予以补充,主要是通过习惯、法理、及法律的基本原则等方法予以补充。
3 明显漏洞与隐含漏洞
如果法律对相关的情况已有规定,但规定具有不完全性。依照法律概念的外延及法律规则是否对相关情况予以涵盖分为明显漏洞与隐含漏洞。如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
综上,我们在研究法律漏洞时,不能照搬外国的分类方法,应当结合中国的实际进行分类;另外每一分类必须具有一定的实践价值,与对法律漏洞的补充相结合起来。对其类型的划分是以其不同的处理原则为基础的,当然笔者的划分也许是欠周到,唯有抛砖引玉,以待来者。
参考文献
[1]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国人民大学出版社,1995 .
[2]拉伦茨,米山隆译.法学方法论[M].东京:劲草书房出版社,1991.
[3]胡玉鸿.法律原理与技术[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[5]王泽鉴.民法学说与判例研究(第二册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.