避风港规则在视频分享网站侵权责任认定中的理解
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视频分享网站是指为网络用户上传视频提供的一个服务平台，网络用户通过视频分享网站上传视频后，其他网络用户就可以在视频分享网站上在线观看或者下载该视频内容，视频分享网站本身在其网站上并不上传任何视频内容。因此，从性质上来看，视频分享网站的经营者属于提供信息存储空间服务的网络服务商。我国《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）第22条为提供信息存储空间的网络服务提供者是否应当承担版权侵权的赔偿责任规定了5项免责条款，即通常所说的“避风港”。①网络服务提供者只有全部满足这5项条件时才可以免除赔偿责任。
一、信息存储空间的标示
《条例》第22条第1项要求网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址。这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。②目前，多数视频分享网站都会在其网页上以刊登服务协议的方式公开相关信息以达到法律规定的要求。
二、对上传信息是否改变的认定
《条例》第22条第2项要求网络服务提供者不得改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。这里所称的“改变”，应该是对网络用户提供的作品、表演、录音录像制品内容的改变。司法实践中对“改变”的认定有一个变化过程。如在北京华夏树人数码科技有限公司诉合一信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案中，被告网站上的视频播放时，右上角一直有“优酷网”标记，而这些内容是原告的相关电子出版物中不存在的。法院因此认为，被告在右上角添加“优酷网”标记的方式，改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品，使其发挥标记视频来源的作用，最后认定被告构成侵权。③笔者认为，法院所作的判决是对法律的误解。视频分享网站预先设计了一套程序，用于自动对用户上传的视频添加网站标识以表明该视频内容所来源的网站，这种行为对于作品内容本身未造成实质性的改变，所以并不构成对服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品的改变。④北京市高级人民法院于2010年5月19日印发的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（以下简称《指导意见》）在总结实践的基础上规定了不属于对上传信息改变的三种情形，即：仅对上传的作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变；对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告。⑤
三、对侵权行为是否明知与应知的认定
《条例》第22条第3项规定的免责事由是网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。表明网络服务提供者承担共同侵权责任的前提是具有主观过错。《指导意见》第16条规定：“知道”指网络服务提供者实际知道侵权行为存在；“有合理理由知道”指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。判断网络服务提供者知道或者应该知道，包含了主观因素。为此，有专家指出，要判断网络服务提供者“明知”或者“应知”，即“知道”，在实践中是非常困难的。法官在具体案件中应当综合各种因素，以一个合理标准去判断，需要在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点，既不能失之过严，也不能操之过宽。⑥
网络服务提供者对网络用户不具有著作权意义上的普遍审查义务，并不意味着网络服务提供者对任何上传的内容都不具有著作权意义上的审查义务。对于因存在着明显侵权的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在，即“有合理理由知道”，从而认定其构成侵权。
四、对直接获得经济利益的理解
《条例》第22条第4项规定的免责事由是网络服务提供者未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。对如何认定“直接获得经济利益”，实践中有不同看法。有的法院将“信息存储空间”服务提供者投放广告视为“直接获得经济利益”。而有的法院则认为在涉案侵权作品旁边投放广告并不足以认定“直接获得经济利益”。《指导意见》第25条规定，网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于《条例》第22条第（4）项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益。最高人民法院于2012年4月的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）（简称最高人民法院征求意见稿）第14条规定，提供信息存储空间服务的网络服务提供者按照时间、流量等向其服务对象收取标准费用的，不属于直接获得经济利益的情形；网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不认定为直接获取了经济利益。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告所获取的收益，或者有其他证据证明与提供作品、表演、录音录像制品存在特定联系的获利，可以根据案件具体情况认定为直接获得的经济利益。
五、通知——删除程序
《条例》第22条第5项规定的免责事由是网络服务提供者在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。此规定包含通知和删除两个方面。
（一）通知
权利人发出的通知应当符合《条例》第14条的规定，具体包括三项内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。实践中出现争议较大的是权利人在发出的通知中并未列明要求删除或者断开的URL地址，而是提供涉嫌侵权的作品名称等关键词或者列出一个网络地址（URL地址）作为示例，要求网络服务提供者删除或者断开所有涉嫌侵权的URL地址。对于这种通知，是否符合第（2）项要求，法院的认定不尽相同。为此，最高人民法院征求意见稿第17条规定，权利人提交的通知未告知被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知的内容已足以对其进行准确定位的，可以视为该通知符合法律、行政法规的要求。
（二）删除
网络服务提供者在收到权利人的通知后应当按照规定立即删除侵权作品。实践中争议较多的是网络服务提供者删除涉嫌侵权内容的期限，《条例》对此并没有明确规定。为此，最高人民法院征求意见稿第18条做了较具体的规定：网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。此规定将网络服务提供者采取删除、屏蔽等必要措施的合理期限明确为两档：一个工作日和五个工作日。对于热播的影视作品，采取必要措施的期限为收到通知的一个工作日，这是考虑到了影视作品的特殊性。对于热播的电视剧来说，收视率是收回成本和增加收益的一个非常重要的指标；对于电影而言，其院线放映期间对制片人的票房收入非常重要，直接影响到权利人的经济利益。所以，规定采取必要措施的具体期限具有积极的意义。
参考文献：
①《信息网络传播权保护条例》第22条
②张建华. 信息网络传播权保护条例[M].北京：中国法制出版社，2006：85
③北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9200号民事判决书
④崔志勇. 视频分享网站能否安全驶入“避风港”[J].北京政法职业学院学报，2010（4）：36
⑤参见该《指导意见》第24条
⑥王胜明. 中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010：185—186
（周平，1966年生，首都经济贸易大学法学院副教授。研究方向：知识产权法）