外资并购中的反垄断审查研究
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摘要 外资并购中可能存在损害市场竞争的情况，因此有反垄断规制的必要性。新修改的《并购规定》把外资并购的反垄断审查专章变迁为经营者集中审查，这样就把外资并购纳入到反垄断法中的经营者集中领域，此举有利于反垄断法制的统一，但同时也引发一些反垄断法固有问题。本文对《并购规定》和《反垄断法》相互之间的部分问题予以研究，以期对外资并购的经营者集中审查制度完善有所启迪。
关键词 外资并购 反垄断审查 经营者集中 反垄断法 并购规定
外国投资者并购境内企业，基于国家和经济安全的考虑，我国法律对此予以高度的关注。面对越来越普遍的外资并购行为，2003年3月，原外经贸部（现商务部）等四部委《外国投资者并购境内企业暂行规定》；后该暂行规定于2006年8月进行修改。在该规定中，专章规定了外资并购的反垄断审查（其中第五章的章名为“反垄断审查”）。伴随着2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》的通过，并购规定与时俱进，于2009年6月由商务部进行修改。在2009年的修改稿中，删除了第五章的反垄断审查的部分，修改为经营者集中审查的一条：“第五十一条 依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。”这样就把外资并购的反垄断审查纳入到了反垄断法领域经营者集中的范畴之内。
国际上公认的反垄断法三大规制领域为垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。商务部此举表明，虽然外资并购存在其特殊性，但其本质仍是经营者集中问题，纳入到经营者集中审查的范畴，也有利于法制的统一。在此，也不得不说，外资并购的反垄断审查修改为经营者集中审查，彰显着外资并购领域法律的进步，但同时也把反垄断法中存在的缺憾带入到外资并购的反垄断审查领域。
二、外资并购的消极影响及反垄断法规制的必要性分析
外资并购本身，除了国家安全这个类似于民法中诚实信用原则、经济法中实质正义社会公平这种模糊的概念之外，剩下的问题就和经营者集中审查基本符合。所以在此不讨论国家安全审查，仅仅就外资并购中经营者集中问题进行研究。
竞争法的精髓在于保护市场竞争，外资并购进行经营者集中审查即意味着外资并购的行为可能对于市场竞争产生了消极影响。在中国进行并购的大多是跨国公司，并购多是为了尽快占领中国市场，减少投资风险，使自身利益最大化，其投资目标和经营方式都会存在不符合我国经济发展要求的因素。外资并购除了导致大量中国品牌流失，削弱了我国品牌产品的竞争力；以及可能危害国家产业安全和经济安全外，很重要的一点是：外资并购会导致行业垄断。2004年5月，国家工商总局的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》就指出，在华跨国公司在市场竞争中具有明显的市场优势地位，有的还占据绝对垄断地位。例如，利乐软包装产品的市场占有率都高达95%；在感光材料行业，柯达公司在中国市场占有率超过50%，富士公司在中国市场占有率超过25%。这些外资企业在取得中国市场的垄断地位以后，凭借其技术优势、品牌优势和规模经济优势，形成行业竞争壁垒，利用自身的垄断地位获取高额垄断利润，损害了我国消费者的利益。
而市场机制被证明是实现资源配置最有效的一种经济机制，竞争机制又是市场机制的核心，有效竞争机制的建立可以推动市场经济的健康发展。只有自由有效的竞争才能实现资源的有效配置。而企业并购，其最直接的结果是减少竞争者，增加市场集中度，从而可能阻碍其他竞争者进入市场，限制甚至消灭有效竞争。所以，为了充分发挥竞争机制的作用，各个国家都通过反垄断法对企业并购（含外资并购）进行法律上的监督控制。例如，德国通过《反对限制竞争法》对企业并购执行严格的监控。美国控制企业并购的最重要的法律是《克莱顿法》。欧盟则是通过《企业合并控制条例》对企业并购进行控制，还有日本的《禁止垄断法》等。
三、外资并购经营者集中审查的部分问题及评价
1、审查期限设置更加合理
《关于外国投资者并购国内企业的规定》规定， 商务部和国家工商行政管理总局应在收到外资并购申请后的90天内作出批准或者不批准的决定。但因为在企业合并的过程中， 企业的组织结构处于一种不稳定的状态，这种不稳定会影响企业的生产经营效率。所以从企业角度来讲， 这种状态的持续时间越短越好。90天的审查期限无疑过长。
显然，《反垄断法》考虑到了这一问题， 将外资并购的经营者集中审查时间分为两个阶段：初步审查和进一步审查。初步审查阶段为30天，并且规定在期间届满没有得到答复情况下，视为合并已经得到批准，这样就可以使那些明显不具有限制竞争影响的合并在一个很短的时间内从反垄断法执法机构那里得到批准的答复。只有那些规模较大且存在违反反垄断法上竞争担忧的合并，才需要进行为期90天的进一步审查。这样的规定更符合企业的利益，也更符合国际惯例。
2、外资并购中竞争政策和产业政策的协调
外资并购领域还有一块很重要的制度，就是外资的市场准入限制，其主要体现在中国1995年6月了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》（已修改五次）。指导目录中，将产业分为鼓励、限制、禁止类。该市场准入其实质是产业政策在起作用。而反垄断法中，其最根本的目的是维护竞争，因此其奉为首位的是竞争政策。由此产生了竞争政策和产业政策的冲突和协调问题。
关于这个问题，反垄断法本身也是没有一个明确的立场。《反垄断法》第28 条的反垄断实质审查标准要求考察并购对竞争造成的影响，但在第27 条又要审查机构考察“经营者集中对国民经济发展的影响”，这当然包括产业政策在内的其他经济政策的考量。那么这就有一个矛盾，到底反垄断审查是以竞争政策为主，还是以产业政策为主？如何协调？中国政法大学竞争法研究中心主任时建中教授认为竞争政策应该成为其他经济政策的基础和公约数，是其他经济政策的灵魂。
对美日等发达国家予以考察，发现美国一直是奉行竞争政策高于产业政策，而日本对于产业政策的关注远远大于竞争政策。这些现象的形成与其本国的国情密切有关。但是笔者认为，市场经济国家应该是由市场机制、竞争机制来维护市场中有效的资源配置，所以保护竞争的竞争政策需要提升到一定的高度来统领其他经济政策，以更好的维护市场竞争。产业政策作为一个经常性的宏观调控政策，其不稳定性也决定了：产业政策仅仅是一个辅政策。所以，依笔者看来，竞争政策的作用是大于产业政策的，在产业政策的制定中，应该充分关注到竞争政策的实施。最后可以考虑在《反垄断法》中对于竞争政策和产业政策的协调问题予以规定，明确两者的关系。
3、商务部、国家工商总局之间的职责分工趋于合理。
《并购规定》中，要求外国投资者向商务部或国家工商总局进行申报。在此，笔者认为这是当时对反垄断认识不清，无法对垄断行为的主管单位进行明确的分工，所以只有选择模糊立法。具体来说应该是，外资并购的反垄断审查由商务部来主管。而在并购规定之所以加入国家工商总局，是考虑到跨国公司多利用自身支配地位来从事一些滥用行为，这部分的主管权限是在国家工商总局。因此把外资并购的反垄断审查纳入到反垄断法的经营者集中审查范畴之内，已经是相对合理、比较大的进步。
趋于合理并不意味分工正确。是否设立一个统一的高度独立性的反垄断执法机构一直是反垄断领域一个很重要的研究命题。统一的执法机构既有利于信息的全面把握，信息共享；也有利于解决反垄断三大执法机构之间（商务部、国家工商总局和发改委）的职责划分不清所导致的执法权争夺和执法权懈怠。例如经营者集中的管辖权在商务部，商务部对于附条件的经营者集中，需要有后续的持续监管；而经营者集中后易于发展为市场支配地位，由此产生滥用市场支配地位的行为，这个滥用行为是不遵守经营者集中的限制性条件还是纯粹的滥用，这就产生了权限不清。另外国家工商总局和发改委的分工仅仅是依据价格，和价格相关的垄断协议和市场支配地位的滥用由发改委负责，其他的是国家工商总局的权限，但是几乎所有的行为都会涉及或者影响到价格，价格和非价格实在难以区分。所以建立统一的反垄断执法机构或许是一个不错的选择。不过要打破现有的部委权限划分，需要诸多努力。
4、外资并购经营者集中审查的法律责任评价
反垄断法能否有效地得到实施，在很大程度上取决于能否建立一个反垄断责任制度对垄断行为进行有效地制裁。历史地看， 反垄断法渊源于民事侵权法。最初反垄断法规定责任主体应承担民事责任，然而随着垄断等各种限制竞争行为的大量出现，事实上己超出了传统的民法调整范围，单靠民事责任的规定也不足以有效地制止其发生。为维护社会公共利益，要求国家通过行政手段对其进行直接干预， 从而使行政责任成为反垄断责任制度的重要组成部分。而有关刑事责任的规定， 对于威慑竞争者谨慎从事那些严重危害社会的反竞争行为， 在任何时候都是必不可少的。可以说现代的反垄断法规制手段已由单纯的民事手段发展成为兼有民事、行政和刑事责任的综合手段。综观现代主要国家的反垄断法， 无不综合地运用民事、行政和刑事责任来规制垄断行为。例如：美国行政责任主要形式是责令停止违反行为和罚款；民事法律责任有三倍的惩罚性赔偿；在刑事责任上，美国最早的反垄断法律《谢尔曼法》，几乎就是以刑事责任的面孔出现的。该法中第一到第三条中的违法行为都被视为重罪。且美国的司法部是美国的公诉机关，所以反垄断法的部分执法权交给司法部也是这个原因的考虑。
而在我国，反垄断领域针对垄断行为几乎没有刑事责任（唯一的刑事责任是关于串通招投标，具体的刑事责任规定在刑法里面）。且在反垄断法草案一审稿的第四十九条曾规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是二审稿删除了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。刑事责任的缺乏对于反垄断法执行及威慑功能的发挥到底有多大影响还不得而知。且对于行政责任里面，我国对经营者集中的罚款数额是50万元，这对于经营者集中审查申报标准中的20亿，4亿的营业额来说，50万元的惩罚是远远不足以达到惩戒的目的的。民事责任中实行补偿性标准，惩罚性不足。在此，或许我们可以进行较为大胆的改革，引入惩罚性赔偿，加入比例原则的行政罚款，最重要的一点，也就是引入反垄断的刑事责任，至少严重违法的垄断行为应当入罪，以加大对于垄断行为的制裁力度。