羁押必要性审查之我见

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新《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。该条创设了逮捕后对羁押的必要性进行定期审查的机制，也为检察机关探索羁押必要性审查机制奠定了基础，有利于保障犯罪嫌疑人人权、减少在押犯罪嫌疑人数量、提高司法效率。但新《刑事诉讼法》对于审查的主体、时限、审查内容、程序等均未明确规定。陈光中教授曾尖锐地指出：“在实践中，立法上的模糊之处既可能向良性方面发展，也可能向恶性方面发展，立法的某些缺陷可以得到良好的弥补，也可能被扩大。”为避免该条款的制定流于形式，保障羁押必要性审查制度得到落实，笔者将从该条文入手，结合实践，进而提出完善这一制度建议，以期能够为司法实务对接新刑诉法作出绵薄之力。

一、羁押必要性审查的主体

检察机关在宪法中的定位为国家法律的监督机关。刑事诉讼法在基本原则中明文规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。在刑事诉讼中，检察机关既要监督司法机关惩治犯罪不利的行为，又要监督其侵犯人权的行为。根据刑诉法第九十三条规定，人民检察院对捕后羁押必要性仍应当进行审查。羁押必要性审查应当由检察机关的哪一个部门负责。这是当前的首要问题。分工关系到职责的履行。检察机关履行羁押必要性审查要涉及侦查监督、公诉、监所检察等多个内设部门，这些部门应该如何分工成为难点。目前，应由哪个内设职能部门承担羁押必要性审查任务，存在较大争议：第一种观点认为，根据检察机关内部职权分工，侦查监督部门主要履行审查批捕的职能。在批准逮捕之后对羁押的必要性进行审查，实质上是批捕职能的延伸和继续。因此，由检察机关审查逮捕的部门从事对羁押必要性的审查，是顺理成章的职责延伸。当前大量羁押主要是由于逮捕后而致，因此羁押必要性审查主体仍然为检察机关的批捕部门。第二种观点认为，公诉部门应当承担起羁押必要性审查义务。第三种观点认为，第93条捕后羁押必要性审查工作涵盖了捕后侦查、、审判阶段的诉讼活动全过程。只有监所部门可以全过程、不留空白地开展羁押必要性审查工。第四种观点认为，可以由相关部门联合进行羁押必要性审查。如侦查终结前的羁押必要性审查，可由侦查监督部门会同监所检察部门承担。笔者认为：法条虽然没有明确说明由检察院哪个部门具体负责审查，从刑诉法的其他相类似的规定中可以推断出，该程序的审查主体应是检察院的侦查监督部门。其推断理由在于从目前法律规定以及检察院的机构设置来看，侦察监督、监所检察、公诉三个部门均有部分职能涉及对羁押的审查，但侦监部门首先承担的是检察院的批捕工作，已对逮捕的合法性作出判断，比较了解具体情况，有利于作出是否继续羁押的决定，其次其具有法律监督的功能，承担该项工作利于职能发挥，故而，笔者认为新刑诉法规定的羁押必要性审查的主体还是侦查监督部门，需要指出的是，负有羁押监管职责的监所检察部门要充分发挥职能，及时提供犯罪嫌疑人在监管场所的表现情况、身体状况等相关信息，确保侦监部门进行全面审查、准确判断。

二、羁押必要性的审查标准

关于羁押必要性审查的标准。由于新《刑事诉讼法》对于羁押必要性的标准没有作出规定，有的学者担忧“对于什么是‘不需要羁押’的情况也没有规定，完全依赖办案机关的自由裁量做出判断则有可能使该条款成为一纸空文。”为了使羁押必要性审查制度真正发挥减少羁押的作用，增强审查工作的可操作性，明确捕后羁押必要性审查标准是必要的。有的认为，羁押必要性审查：“首先，需要对原逮捕强制措施正当性进行复查。如果原逮捕措施不是明显不当，并且没有新的事实和证据的，原则上应当维持原逮捕措施。”笔者认为，羁押必要性审查不是对原逮捕决定的复查，也不是为了纠正原错误的逮捕决定，而是在原逮捕羁押的基础上就是否有继续羁押的必要进行审查。基于此，原逮捕条件不能完全适用于羁押必要性审查。如逮捕的证据条件（“有证据证明有犯罪事实”）就不能继续适用于羁押必要性审查。但由于我国不存在独立的羁押制度，羁押是附随逮捕的法律后果。羁押必要性的审查标准与逮捕必要性的审查标准既有重合，也有不同。司法实践中，在审查羁押必要性时，应审查犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性、人身危险性及诉讼的可控性，此部分审查的标准与逮捕必要性的审查标准是重合的。但是，即使犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕必要性标准，即有犯罪事实发生，也有社会危害性，如果其存在患有严重疾病、怀孕、哺乳等不适合羁押的情形，仍应对其变更强制措施。且实践中如果犯罪嫌疑人、被告人据以逮捕的必要条件消失后，也应及时对其变更强制措施，例如侦查阶段因可能毁灭证据、伪造证据、干扰证人作证等原因被逮捕的，侦查终结后或取证工作完成后，因客观上据以逮捕的必要条件已经消失，也应当对犯罪嫌疑人变更强制措施。

三、羁押必要性审查的模式

由于案件基本都需经历立案、侦查、审查、审判的诉讼过程，且犯罪嫌疑人逮捕后多被羁押在看守所，因此在每个诉讼环节，均可能会出现不需要继续羁押的情形，故而审查的范围应涉及侦查、审查和审理裁判的每个诉讼环节。而对于对必要性的审查方式，参照司法实务来看，笔者比较赞同定期审查和随时审查相结合。

定期审查的方式是指对犯罪嫌疑人、被告人在被连续羁押满一定时间，如没有对羁押提出控告，申请变更强制措施，并且没有辩护人帮助的，侦监部门必须依职权就羁押的必要性进行一次审查。至于捕后多长时间进行羁押必要性审查，考虑到一旦确定逮捕后，从维护法律统一、司法权威的角度讲，没有特殊情形不应进行变更，尤其不宜在做出决定后短期内就进行变更。另外，时时监督过于浪费人力，更有影响侦查工作之嫌。鉴于侦查机关在批捕后有两个月的侦查羁押期限，因此在逮捕后一个半月时间进行羁押必要性审查比较适宜，既可以保障侦查机关的侦查时间又能最大程度避免犯罪嫌疑人过长时间羁押。对于逮捕期限届满需要延长时，必须将羁押必要性作为审查的内容之一。

随时审查是指根据申请，对羁押必要性进行的审查。一是依侦查机关申请。侦查机关在捕后的侦查过程中，根据案件进展情况认为犯罪嫌疑人无羁押必要性时，可以向审查批捕部门提请变更强制措施；二是依当事人申请。新刑诉法第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”根据上述规定，犯罪嫌疑人、被告人可以通过监所检察部门提出申请，或者委托辩护人、法定人、近亲属代为向侦查监督部门提出申请。

综上，通过以侦查监督部门主动审查、侦查机关和当事人申请启动审查互为补充的模式，可以有效保障捕后羁押必要性审查工作的开展，正确使用好逮捕强制措施，更大程度的保障犯罪嫌疑人和被告人合法权益。但是无论是哪种情形，都应当设立书面卷宗材料，为审查逮捕案件卷宗的组成部分。

四、羁押必要性审查的实践

羁押必要性审查制度的落地运行可以通过立足现实的路径寻找，在现有经验的基础上寻求发展。比如，就可实行性和执法效果来看，已有的附条件逮捕制度较之构建一个全新的羁押必要性审查制度更具优势。从附条件逮捕所积累的经验看，该制度将对逮捕后的羁押必要性审查赋予了侦查监督部门，其行使起来具有多种优势。包括，在理论上，侦查监督其实是诉讼监督的一部分，侦查监督的这一性质使得它更接近新的羁押必要性审查制度的属性；侦查监督部门实际承担了审查批准和决定逮捕的职责，其对案件的了解和跟踪更具现实条件；实践中侦查监督部门实际承担着延长侦查羁押期限的职责；侦查监督部门负有对侦查活动进行监督的职责，等等。附条件逮捕制度经实践证明效果明显，据统计，附条件逮捕之后，撤销逮捕的比例在20%左右，对于监督侦查机关的审前羁押发挥了重要作用。附条件逮捕制度与新的羁押必要性审查制度相比具有一个更大的优点是其在不增加太多的司法成本的前提下，寻求有效的实现羁押必要性审查制度所要追求的目标。出于这样的考虑，笔者认为，羁押必要性审查可以在附条件逮捕制度基础上寻求落地和运行。首先是进行深入的调研分析，实际总结该制度运行以来的问题和成效。其次是在没有更好的方案的前提下，衔接附条件逮捕制度，将羁押必要性审查的职责交由侦查监督部门负责，其余诉讼职能意义上的审查依然保持现有法律规定的做法。

综上所述，羁押必要性审查制度的建立对解决我国高羁押率的现象具有重大的意义，然而纵观域外该制度的构建，不难发现我国构建该制度时必须遵循比例原则和控权原则，这不仅为羁押必要性提供了主观判断标准，也能最大程度地限制侦查机关的自由裁量权，体现司法公正。只有遵守这两大原则，才能体现其无罪推定的理论基础，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

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[9]陈瑞华：“法律程序构建的基本逻辑”，《中国法学》2012年。

（作者通讯地址：南通市通州区人民检察院，江苏 南通 226300；南通市通州区人民检察院，江苏 南通 226300；南通市人民检察院，江苏 南通 226001）