二人以上共同轮流嫖宿的行为定性
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【摘要】二人以上共同轮流嫖宿的,因对其的承诺在法律上无效,而使得嫖宿的行为完全符合罪的构成要件,具有加重情节的嫖宿行为认定为罪,并适用第236条第3款的法定刑,可以做到罪刑适应。
【关键词】罪；嫖宿罪；法条竞合
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-064-01
一 、案情介绍
2010年6月王某(男,22岁)、李某(男，23岁)在网上联系一女安某(女,12周岁),两人明知安某只有12周岁,入住某酒店后,王某、李某同时轮流与女安某发生性关系,事后支付安某5000元。
二 、分歧意见
对于本案的定性,存在以下三种不同观点:
观点一:王某、李某的行为构成嫖宿罪。王某、李某在安某主动、自愿从事活动的情况下,明知安某未满14周岁,而进行嫖宿事后支付价金的行为,符合嫖宿罪的犯罪构成,根据《刑法》第360条,处5年以上有期徒刑,并处罚金.
观点二:王某、李某的行为构成罪,且适用第236条第3条的加重法定刑。对其的同意或承诺是无效的,所以女安某对其与王某。李某发生性关系的承诺无效,王某、李某共同嫖宿的行为应认定为,适用第236条第3款的法定刑。
观点三:王某、李某的行为同时触犯引诱未成年人聚众罪和嫖宿罪,应以想象竞合犯从一重罪处罚。所谓引诱未成年人聚众罪是指引诱、诱惑、强迫不满18周岁的人参加聚众活动。本法所保护的法益主要是未成年人的身心健康,并不要求活动具有公然性,参加秘密聚众活动的,也以本罪论处。本案中,李某、王某明知安某未满14周岁,而以金钱引诱安某参加聚众活动,触犯了第301条引诱未成年人聚众罪。同时王某、李某明知女为未满14周岁的而进行嫖宿的,触犯了嫖宿罪,符合一行为触犯数罪名的情况,以想象竞合犯处理,从一重罪处罚。
三 、观点阐述
笔者同意第二种观点,理由如下:
（一）嫖宿罪与奸淫型罪的关系认定
有观点认为,刑法在奸淫型罪之外另行规定了嫖宿罪,意味着两者构成要件的不同,表明刑法已将嫖宿的行为从奸淫型的罪最终独立出来了,因此嫖宿的行为不再符合奸淫型的罪的构成要件,对嫖宿的行为不能再以奸淫罪论处。笔者并不赞同此观点。
张明楷教授认为,以为内容的嫖宿的行为完全符合奸淫型的罪的构成要件。其主要提出以下三个理论依据:第一,奸淫型的罪的犯罪并未将女排除在外,的品行,职业并不影响奸淫型的罪的成立。第二，法律上认为的同意或承诺是无效的,嫖宿行为同样侵害了的性的自主决定权,客观上完全符合罪的构成要件,具备了罪的构成要件,具备了罪的违法性。第三,嫖宿时,行为人已经明知该女为不满14周岁的,因而具备了罪的故意。因而,张明楷教授认为,嫖宿的行为同时完全符合奸淫型的罪的构成要件。
劳东燕副教授认为,嫖宿罪并不是第236条整个罪的特别条款,而只是《刑法》第236条第2款奸淫型罪的特别条款,故存在加重情节的嫖宿行为,完全可以适用《刑法》第236条第3款的规定。
陈兴良教授认为,奸淫型罪与嫖宿罪之间,存在普通法条与特别法条之间的法条竞合关系,按特别法优于普通法的原则,嫖宿的虽然完全符合奸淫的特征,但仍应当以嫖宿罪论处。他主张，此问题事关罪刑法定原则，从特别法与普通法的竞合关系来看，立法者之所以在普通法之外另行规定特别法，主要是为了使特别法规定的行为得到妥善处理。二人以上轮流嫖宿的，应适用特别法条——嫖宿罪，无论适用了重法还是适用了轻法，都是符合立法意图的，至于说在该种情况下，对行为人适用了轻法，难以实现罪行相适应原则，因此适用重法，该观点并不能成立。理由如下：罪行相适应原则具有立法和司法的维度，在司法活动中应做到司法上的罪行均衡，在某些情况下，由于立法原因而导致的不均衡并不能通过改变法律适用原则的方式来追求所谓罪行相适应，否则有悖于罪刑法定原则。笔者对该观点持否定态度。
（二）与聚众行为关系的认定
聚众是指两个以上的男子公然的同一时间,同一地点轮流与一个或几个成年女子自愿的行为。而是指二男子以上在同一时间,共同对同一妇女(或)连续地轮流或同时的行为。多名男子轮流与的,应如何定性?笔者认为,由于身心发育不成熟,缺乏辨别是非的能力,不理解的后果和意义,也缺乏抗拒能力,因此,不论行为人采用什么手段,也不论是否同意,只要与,就侵犯了其性的决定权,成立罪。
结合本案,王某、李某与的同时发生性关系,表面上虽出于的同意,但在法律上,其侵害了的性决定权,应认定为共同对的行为,而不能认定为经妇女同意的聚众行为。
综上所述,本案中,王某和李某同时轮流与的发生性关系,应认定为,而非聚众行为,完全可以适用《刑法》第236条第3款的规定。笔者认为,本案只有认定为罪且适用《刑法》第236条第3款的规定才能够做到罪责刑相适应,并不违背罪刑法定;如认定为嫖宿罪（法定刑为5年以上有期徒刑），势必放纵犯罪。
参考文献：
[1]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2011:270.
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