依职权撤销违法负担行为的法律规制

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摘要：尽管负担行政行为所产生的法律后果对相对人而言颇为不利，但撤销负担行政行为亦存在损及私权利的可能性。故不得笼统地赋予行政机关撤销负担行政行为的自由裁量权。即便是撤销负担行政行为也应建立在正当考虑的基础之上，且正视相对人可能遭受的利益损害，平衡公共利益与私权利。

关键词：负担行政行为；行政行为撤销；实质法治；利益衡量；正当目的

中图分类号：D922.112文献标志码：A 文章编号：16720539（2012）05003606

随着自由主义理念的兴起，以为内涵的权力分立制度开始盛行于世。服膺于此制度安排，依法行政原则开始演化为行政法学研究的拱顶石。基于依法行政原则，行政机关的行为固然不得违犯法律，如有违法亦应排除其违法性，以回归合法的法律状态。但是，这并不意味着依法行政原则具有牢不可破的绝对优势地位，足以排挤以法治国原则的其他要求。[1]尤其是在经历了从形式法治到实质法治、从严格瑕疵理论到机动瑕疵理论的转变之后，对于行政职权撤销的态度也开始从“可自由撤销”转变为“需法律规制”。且随着研究的不断深入，还应区分不同类型的行政行为，实施不同程度的法律规制。

然而，在相关研究中，大部分学者均认为，仅在撤销授益性行政行为之时应权衡利益得失之后再依据法定程序具体决定，而可不受限制地撤销负担性行政行为。如日本理论界达成共识的原则性看法是，负担性行政行为无论是否超过争讼期限均可依职权予以撤销，对授益行政行为的撤销则因保护受益者对行政行为信赖而需要对撤销权的行使加以一定的限制[2]。甚至，某些国家还以法律规定的形式确定了撤销违法负担行政行为的绝对自由权。如德国《联邦行政程序法》第48条第1款第1句和我国台湾地区《行政程序法》第117条。这种态度有一定的合理之处，但忽视了依职权撤销违法负担行为亦可能损及私权利的维度。故本文选取了四川省泸州市中级人民法院[2005]泸行终字第360号（1）为研究对象，通过对现实案例的梳理与分析，试图对规范违法负担行为之依职权撤销提供参考性建议。

一、现实中之侵益可能：撤销违法负担行为的案例考察

案例：被告泸州市纳溪区人口和计划生育局认定原告张正雄、王建群夫妇违反《四川省人口与计划生育条例》第13条第3款的规定，并根据该条例第43条第1款规定，以3000元为社会抚养费的计征基数，于2005年3月4日做出了〈泸纳计生征字[2005]第00498号征收社会抚养费决定〉，决定征收二原告社会抚养费18000元。原告对被告征收社会抚养费的行为不服先提起了行政复议，复议机关维持了原征收社会抚养费的行政行为。而后，原告又向人民法院提起了行政诉讼，请求人民法院撤销该征收社会抚养费的决定。在一审过程中，被告发现，社会抚养费计证基数应当按照泸州市纳溪区统计局公布的2004年农民人均纯收入3070元为计征基数，故做出泸纳人口发[2005]53号《关于撤销〈泸纳计生证字[2005]第00498号征收社会抚养费决定〉的决定》，并针对原告准备按照3070元的标准重新做出征收社会抚养费决定。一审法院认为，被告的原征收行为认定的计征基数错误，且原告无证据证明其生育二胎的行为合法，基于被告已经撤销了原征收行为，故作出了“确认被告做出的泸纳计生征字[2005]第00498号征收社会抚养费决定违法”的判决。原告不服此判决，又提起了上诉。而在二审中，人民法院认为，“被上诉人撤销经过上级行政机关复议维持的原具体行政行为，其该职权的来历没有法律依据，属于超越职权的无效行为”，故判决“撤销一审判决并驳回了上诉人的诉讼请求。”

就本案而言，粗略一览，似乎并无疑义。既然被告做出的原征收社会抚养费的决定违法，那么进行自我纠错的撤销当属正当。但若细加思量，可发现一个有趣却引人深省的问题：原告一审之诉求，即在于撤销原征收社会抚养费的行政行为，而在一审审判的过程中，被告主动予以了撤销。此时，按照常理，原告自应满意而息诉了。毕竟，从表面上，被告撤销原征收行为已经达到了原告诉诸司法救济的目的。然而，为何原告在被告撤销原征收行为之后依然提起上诉呢？这就引出本文的主题，撤销违法负担行为亦可能侵犯相对人主体的私权利。这也使得对撤销违法负担行为进行法律规制提供了另一种视角与思考路径。

二、理论上之撤销自由：撤销违法负担行为的传统思维

以行政行为对有关公民所产生的法律利益效果为划分标准，可将行政行为分为负担行政行为、授益行政行为、复效行政行为三类。其中，负担行政行为是指行政机关侵入公民权利领域并且限制其自由和财产，或者给公民施加义务或者负担的行政行为；授益行政行为即为公民设定或确认一项权利或重要利益的行政行为，但是此处的权利或重要利益并不包括单纯的法律反射利益；复效行政行为又称有第三人效力的行政行为，即对两方行政相对人在授益抑或负担上产生了不同法律效果的行政行为，如存在数量限制的行政许可对被许可的相对人是授益行政行为，而对未取得该许可的相对人则是负担行政行为。由于依法行政原则与信赖保护原则、法安定性原则均为现代实质法治理念下所应遵循的法律原则，二者在价值与位阶上并无轩轾。因此，在确立行政行为的撤销规则时，必须对作为以法治国依据的法安定性原则以及由此产生的相对人的信赖保护给予充分重视，并对撤销规则中可能产生的法安定性与实质正义、行政合法性以及灵活性等价值冲突进行合目的性的衡量。[3]即当依法行政与信赖保护在个案之中发生冲突之时，并不能绝对排斥某一原则的适用，而应该对该案的各种情形加以斟酌再做出相应的处理决定。而对国民信赖加以保护的程度，又因行政行为的种类、性质、利害关系人等因素而有所差异。故根据撤销对象的不同类型，必须做不同程度上的考量与限制。

从撤销负担行政行为之法律后果来看，由于行政相对人对违法负担的持续没有利益，该撤销行为系属对行政相对人有利的变动，故各行政法学者几乎均认为行政机关于此时所应考虑的因素极为简略。只要该撤销行为不危及公共利益，行政机关即有权力也有义务撤销该违法的负担行为。如日本学者南博方（みなみひろまさ）认为，“……尤其是侵益性行政行为，无论是否超过争讼期限，即使没有明文规定，均可依职权予以撤销。关于这一点，学术界几乎不存在异议”。[4]台湾学者吴庚则认为，“负担处分既对公民不利，其撤销通常不发生既得权或信赖保护之问题。故行政机关对违法之负担处分，得不问其是否已属确定，得随时加以撤销，俾恢复合乎法律之状态。”[5]而德国学者毛雷尔（Hartmut Maurer）在其《行政法总论》中阐述到，“根据联邦行政程序法第48条，违法的负担行政行为在不得诉请撤销之后，行政机关可以在任何时间、全部或部分、面对将来或者过去予以撤销，是否、在何种范围之内以及以何种时间效果撤销行政行为，由行政机关裁量”。[6]法国也认为，若该行政行为没有为他人创设权利以及一切由当事人提供虚假材料而创设权利的行政处理，行政机关可以随时撤销；而对创设权利的违法行政处理，行政机关只能在利害关系人提起行政诉讼的时间内有权撤销。[7]甚至，台湾地区最高行政法院判决九十二年度判字第一六九一号中，亦直接认定“信赖保护原则之规定，仅在授益处分始有适用之余地。本件被上诉人对系争土地课征田赋，本质上系对人民课予义务之负担处分，并非授益处分，自无前揭法条所规定信赖保护原则适用之余地。”

三、适法时之应用困境：撤销违法负担行为的实践窘局

由上可见，学者们在对待负担行政行为之撤销问题的态度与观点为：“侵害性行政行为违法或不当，有权机关原则上可以自由或不受限制地予以撤销”[8]。这种类似的观点（2），并不出人意料。这是因为负担行政行为之撤销不像授益行政行为之撤销，后者一般会有造成相对人利益上损失的可能性，而负担行政行为之下的利害关系人对违法负担的持续一般没有期待性或信赖利益。因此，对负担行政行为之撤销一般就没有加以控制约束的必要性。[9]行政机关可以依据其审查管辖的范围宣布该行政行为不发生作用并予以撤销，或至少在行政行为作用范围内消除其影响，以恢复原状。[10]然而，若在法律事务中，过于僵硬地适用上述规则，则可能出现一些窘局或困境。

就案例一的事实认定而言，原告生育第二个子女并不符合法定再生育的条件，原告也没有提出再生育的申请，故其生育第二胎的行为属于不合法生育。被告对此超生行为有权也应当做出征收社会抚养费的决定。并且，根据泸州市纳溪区统计局公布的数据，被告应当以3070元为计征基数向原告征收社会抚养费。也就是说，被告在最初做出征收决定之时错将社会抚养费的计征基数认定为3000元实属事实认定错误，由此做出原征收决定自然也是违法的行政行为。按照一般之法理，此违法征收行为确属负担行政行为，且撤销该征收行政行为显然无损于社会之公益。故若忽略该征收被复议机关维持的情节，照负担行政行为之撤销的一般见解，被告得自由而不受约束地撤销该违法的征收行为。即便如二审法院所认定的“被告无权撤销经复议机关维持的行政行为”，也仅仅只影响被告《撤销〈泸纳计生证字[2005]第00498号征收社会抚养费决定〉的决定》的合法性，而与原征收决定的合法性无关。况且，诉讼双方当事人争议的焦点并不在于被告后续之撤销行为是否合法，而在于原征收行为是否合法。因此，二审判决因“被告撤销被征收行为超越职权”而判决“撤销一审判决并驳回了上诉人的诉讼请求”实属错误。

但是，若对该案进行精致分析，当可发现某些值得探讨的问题。即原告为何在其诉求表面上已经得到满足的情况之下，却出人意料地选择了继续上诉？究其原因，被告撤销原征收行为之目的，在于重新做出另一合法的征收行为。一旦做出这个新的行政行为，将更加加重对原告的负担。故原告选择了继续上诉以维护其利益。这就引发了传统理念在实践中的悖论。一方面，若依据传统法理念，被告自行撤销原违法的征收决定，再拟按3070元的标准对原告重新做出征收决定，合乎依法行政的规定，即一审判决“确认被告做出的泸纳计生征字[2005]第00498号征收社会抚养费决定违法”也合乎法律规定。另一方面，原告在权利救济的过程中，亦产生了不会获致更为严重后果的预期。而撤销原违法的征收规定，再拟重新制定新征收规定将更为严重地侵犯了原告的预期利益。上述应用困境的出现，在于传统理念没有意识到撤销负担行政行为存在着侵犯相对人利益的可能性，而笼统地赋予了行政机关自由撤销负担行政行为的自由裁量权。

其实，随着宪法原理的转换与现代行政的发展，传统意义上的形式法治主义已不能完全应对，由此促使了法治主义由形式法治主义向实质法治主义的转变。[11]194实质法治已不仅仅关注从形式上规范法与行政的关系，而更加强调对公民基本权利的尊重。在对违法行政行为做出补救措施时，不能将 “依法行政”进行自我目的化，而应将其目的、内容放在与以人权保障为核心的相应关系中加以认识、分析与解释。[11]198因此，一旦做出行政行为，以此为基础而形成新的法律秩序以后，有时并不能仅仅以行政行为的成立存在违法为理由而无条件地撤销行政行为，而应更加强调行政职权撤销是否符合保障自由权、生存权等基本人权的要求。而对待负担行政行为之撤销，也应考虑权利保障的目的。若考虑到撤销负担行政行为可能给行政相对人带来某种负面效果，则应对其撤销权加以法律上的规制。这样才能解决合法行政与权利保护的良性互动。例如，若从撤销负担行政行为之目的规制方面加以考量，该案二审的判决结果则应获正当性证成。根据《四川省人口与计划生育条例》第43条第2款的规定，行政机关并无自行确定计征基数的自由裁量权，故原征收行为确定的计征基数错误而属违法行政行为，人民法院对该征收行为的合法性进行审查之后应予以撤销或确认违法。此亦为一审法院的观点，其确认原征收行为违法的判决从法律适用的层面上考量，表面上确无疑义。然而，经查明，被告在2005年7月以前对其管辖范围内违法生育的相对人均以3000元为计征基数征收社会抚养费。若允许被告在相对人提起复议或诉讼之后撤销违法的原负担行政行为，同时又拟重新做出对该相对人更为不利的负担行政行为，则一方面有违“复议或行政诉讼不加罚”原则，可能使得相对人对提起行政救济而心有余悸，从而会使得行政相对人以后在是否诉诸权利救济之时踟蹰不前。这显然不合行政诉讼鼓励与保障相对人进行权利救济的目的。另一方面，行政机关要“通过持续裁量活动的行政自我约束”，在进行大量同类的行政决定时，必须以一贯适用的标准作为处理以后事务的基础，除非有例外情况存在。[12]而被告在2005年7月以前对其管辖范围内违法生育的相对人均以3000元为计征基数征收社会抚养费，故理应不对原告有所例外。因此，对于违法负担行政行为之撤销，并非就是行政机关的自由裁量空间，行政机关在作此裁量时亦应进行合目的性的裁量[13]。且基于负担行政行为的不利变更会产生像撤销授益行政行为那样的作用，应按照撤销授益行政行为的规则去评价负担行政行为的不利变更[14]。故该案的二审法院并没有判决撤销被告原违法的征收决定，反而通过“驳回上诉人（原告）的诉讼请求”，间接支持了违法的原征收行为。

当然，可能有人认为，若仅撤销原征收行为而不另行做出新的征收行为，则无必要对此撤销行为加以规制。若如此，则可能产生造成更大的违法状态。一般而言，撤销行政行为所产生的法律效果应该溯及该行政行为做出之时，使被撤销的行政行为所产生的法律效果全部归于消灭，即撤销了原征收行为，将使法律关系恢复到没有做出该征收行为之时的状态。换言之，撤销了原征收行为，就意味着回复到了行政机关未对原告违法生育第二胎的行为依法加以处罚的状态。此时，若行政机关不再另外对原告违法生育第二胎的行为加以处罚，显然会造成违法不纠的事实。更为重要的是，它昭示行政机关进行了选择性执法，而非公平公正地追求所有违法者的行政责任。较之处罚基数过低的后果，这样一种违法不纠的后果显然更为严重。因此，撤销了原征收行为，依法就必须立法做出新的征收行为。而这就可能造成对行政相对人的更大伤害。

四、修正后之撤销限制：撤销违法负担行为的考虑因素

如前所言，对负担行政行为之撤销的法律规制仅仅以是否对公共利益造成危险状态为唯一的考量因素尚且不够，至少还应对行政机关撤销负担行政行为的目的因素加以规制，同时也应当考察撤销负担行政行为可能对行政相对人造成的权利损害。

（一）撤销违法负担行为之目的规制

现代行政法面临的一个核心问题，是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的。[15]而在行政机关行使撤销权之时，亦不例外。即是否撤销违法的行政行为，需要考量该撤销权的形式能否实现其行政法上的目的。也正基于正当目的的考虑，在如何处理与对待违法行政行为这一问题上，依法行政原则并非是套于行政机关之上的紧箍咒。一方面行政机关要尊重公共利益，可以依据职权撤销违法行政行为；另一方面行政机关也要破除公共利益的神圣光环，不能因是基于公共利益需要就轻易撤销。

若行政机关追求一定行政目的，其所可采之手段可能有数个，此时应择与目的之达成有合理连接之手段。[16]尽管行政机关享有对违法行政行为的撤销权是显而易见的事实，但是行政机关在行使该撤销权时仍应在正当考虑的基础上，而不能滥用该撤销权。滥用撤销权指行政机关的职权撤销行为形式上符合依法行政的原则、但动机和目的不纯的行为。除案例一之外，实践中还存在类似情形。如行政机关认定其对某土地课征地税的决定违法而予以撤销，并改征田赋。就此案而言，原课征地税之行为当属负担行政行为，且该征收行为确属违法，兼之改征田赋亦减轻了民众之缴税金额，表面当属有益于民。然而，此改征行为实际上是为行政机关后续的征收行为做铺垫，以减少征收时国家补偿金的支付。（3）因此，尽管原课征地税之行为实属违法，亦应予以维持。

（二）撤销违法负担行为之利益规制

对于违法行政行为之撤销，行政机关必须在法律规定范围内考虑各种因素，经反复斟酌和选择之后再做出合理合法的决策。在此过程中，对个人利益或公共利益进行有偏向性的极端化处理都是有害的。同时，利益衡量应该分解为利益充分表达、合法利益确认、各个利益权重的确定、利益权重的比较、利益抉择、利益抉择理由公开化几个阶段。

一般而言，对于违法的负担行政行为，行政机关原则上应当予以撤销。但如果撤销该行政行为可能损及相对人的利益，甚至将科以该相对人更为沉重的义务，则行政机关的撤销权需要受到法律限制，即行政机关在撤销负担行政行为时，仍应考量其中利益之平衡与经济之效益。例如，缺乏法定权限的机关做出了某行政拘留行为，并予以拘留。若事后有权机关进行了明确的追认，则一般依据机动的瑕疵理论可认可该追认的效力，而不撤销原违法的行政处罚。否则，被处罚人就原拘留行为申请国家赔偿之时，仍需再次接受拘留的处罚。显然，这将严重损及被处罚人的人身权益。当然，违法行政行为之治愈和转换不应成为侵犯他人利益的一种手段，也不能成为行政机关逃避行政责任的一种途径，更不能成为行政机关突破职责权限的借口。因此，在上述案例中，是否撤销原拘留决定，还需听取与尊重被拘留者的意见。如果被拘留者明知撤销原拘留决定可能导致自己再次被有权机关拘留，仍主张撤销原违法的拘留决定，则应加以撤销；若被拘留者考虑到再次被拘留的风险而放弃了撤销主张，则不得随意撤销该拘留决定。

总之，对已经做出的违法行为，法律制度并不要求硬性地、概无例外地撤销，而是要求区别不同情况做出灵活处理。[17]即便是撤销负担行政行为，也应建立在正当考虑的基础之上，且正视当事人可能遭受的利益损害，平衡相关公益与私益。一方面，按照依法行政和合理行政的原则要求，对确有违法或明显不当的行政行为应予依法撤销，不得随意变通执行；另一方面处理撤销问题还应持慎重态度，对某些虽具备可撤销理由，但撤销后又会导致更为不良后果或有可能给有关当事人造成重大、难以挽回的损失的行政行为，就不应将其撤销。

注释：

（1）四川省泸州市纳溪区人民法院[2005]纳溪行初字第13号与四川省泸州市中级人民法院[2005]泸行终字第360号。

（2）类似的观点还可见.[德]埃贝哈德・施密特-阿斯曼等.德国行政法读本.高等教育出版社，2006，233；[印]赛夫.德国行政法.普通法的分析.周伟译.山东人民出版社，2006，88-89；[德]汉斯・J・沃尔夫，奥托・巴霍夫，罗尔夫・施托贝尔.行政法（第2卷）.高家伟译.商务印书馆，2002，115；[日]室井力.日本现代行政法.吴微译.中国政法大学出版社，1995，108-109；朱维究，王成栋主编.一般行政法原理.高等教育出版社，2005，327-329

（3）对于田地之补偿，远远低于其他性质土地之补偿。

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[14][德]埃贝哈德・施密特-阿斯曼[Eberhard Schmidt-Assmann]等.德国行政法读本[M].于安，等，译.北京：高等教育出版社，2006：223-224.

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[17][德]汉斯・J・沃尔夫[Hans.J.Wolff]，奥托・巴霍夫[Otto Bachof]，尔夫・施托贝尔[Rolf Stober].行政法（第2卷）[M].高家伟，译.北京：商务印书馆，2002：116-120.