论刑法的谦抑性

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摘 要：刑法是一种不得已的恶，轻则有涉行为人的资格、财产，重则有涉自由乃至生命，由此对于任何刑法（罚）的扩张，都应保持足够的警惕，尤其在由传统社会向日趋和谐的现代社会的转型中，刑法必须保持自己的克制和内敛。试图从犯罪圈的界定和刑罚限度的角度阐释刑法的谦抑性，对此进行反思和审视。

关键词：刑法的谦抑性；犯罪圈；刑罚限度；非刑罚化；轻刑化

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2012）17-0153-02

刑法的行使必须遵循其内在的边界，正如陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书的题记中所言：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”而刑法的谦抑性即是从内在对刑法扩张进行规制的重要的手段，理应成为现代刑法的价值追求。

1 谦抑性之概念

德国哲学家海德格尔在《艺术作品的本源》正文结束处引用荷尔德林的诗句：“依于本源而居者/终难离弃原位”，因此我们探究刑法谦抑性就首先应当从其本源概念论起。

所谓“谦抑”，即抑制、收敛、内聚。刑法的谦抑性，是指刑法的发动不应以所有违法行为为对象，刑罚只能在不得已之时才能适用的性质。换言之，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑法替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。简言之，即国家应对其刑罚权的发动进行自我控制，要使刑罚轻缓化，防止刑罚的滥用。

在启蒙时代，英国著名法学家边沁根据功利原则将不应适用刑法干预的情形分为滥用之刑、无效之刑、过分之刑和昂贵之刑四类。由此可见，边沁已经较为完整的表达了刑法谦抑性的思想，被后来各国刑法所吸纳。因此，笔者认为刑法的谦抑性包括犯罪范围（犯罪圈）的谦抑性和刑罚限度的谦抑性两方面。

2 刑法谦抑性之犯罪圈的界定

犯罪是占统治地位的阶级为维护本阶级的利益，而将严重危害社会的行为界定为犯罪的行为。尽管犯罪是有立法者规定的，但不意味着立法者可以任意规定犯罪。德国巨哲尼采说：“稀罕的声音只有稀罕的耳朵才能分辨，稀罕的思想只有稀罕的思想才能解释”，因此，立法者在确立犯罪圈时，应当从客观实际出发，发扬开门立法的风格，兼听则明，广泛听取“稀罕的声音”，接纳“稀罕的思想”。

从立法层面来看，陈兴良教授认为，只有当某一具有社会危害性的行为具有刑罚之无可避免性的情况下，才能确认为犯罪。一般来说，在无效果、可替代和太昂贵这三种情况下动用刑法，就是刑法不具有无可避免性。因而，刑法应当谦抑。基于此，我认为下列情况应当排除在犯罪圈外，即不宜入罪或者需谨慎入罪：

（1）纯粹思想领域的活动不得入罪。对“思想不得为非”这一古老的法谚就是这一问题的经典阐述。“无行为则无犯罪”是现代刑法的金科玉律。行为是现代刑法的基础和核心，没有行为则没有犯罪，不得对单纯思想入罪，因为单纯的思想仅停留在人类意识活动领域并没有行为，因此各国刑法一般不视为犯罪，我国也不例外。

（2）纯粹道德领域的行为不得入罪。立法机构应该在多大程度上认可道德观念，是一个争论不休的问题。1957年，英国公布了《关于同性恋和的沃尔登夫委员会报告》，这个报告开启了国际刑法学界关于刑法和道德关系的争论。世界多数国家都认为，道德领域的活动不应一概上升为刑法范畴，因此，诸如通奸、自杀、吸毒等行为各国一般不将其作为犯罪处理，即所谓的无被害人的犯罪。再者刑法只是伦理和道德的最低限度，对于伦理道德的维持，主要应当依靠道德建设来维系，单纯依靠刑法的规制是难以实现的，甚至会严重扩大刑事处罚的范围。因此，单纯道德领域行为不应入罪。

（3）不得将行使宪法权利的行为规定为犯罪。我国宪法规定公民有广泛的政治权利和自由。因此，公民在宪法范围内行使这些权利是不得被作否定性评价的，也是不应当受到刑罚责难的，这也是现代法治国家所要求的，是国家以人为本和保护人权的内在属性。

（4）缺失主观罪过的行为或事件不得入罪。黑格尔在《法哲学原理》中写道：“行为只有作为意志的过错才能归责于我”，这其中的“意志”即主观过错，包括故意和过失。因此，只有在意志支配下实施的行为才有可能构成犯罪，欠缺主观罪过的行为原则上是不构成犯罪的，如无行为能力人的行为，在睡梦中的行为等，也当然的不应受刑事处罚。

3 刑法谦抑性之刑罚限度的谦抑

刑罚限度的谦抑性是指刑罚之谦抑，即国家刑罚权的行使是应节制的、有限度的，尤其是防止刑罚过度滥用。刑法不是万能的，并非解决任何问题的灵丹妙药，如果过度倚重刑法，会形成刑法万能主义的扭曲刑法观。

刑罚作为一种对于犯罪的报应和社会防卫，在古代社会由于受“同态复仇”“等量报应”思想的影响，这时期的刑罚并非理性的。而近代刑罚的理性化，是有贝卡利亚开启的。贝卡利亚明确指出：“刑罚应该是在既定条件下尽量轻微”。因为刑罚本身是一种暴力，尽管它是一种合法的暴力，如果滥用刑罚反而会导致刑罚功能的贬损，那么如何达到贝卡利亚提倡的刑罚理性化，实现刑罚的谦抑性呢？这关键在于刑罚体系的设计应遵循“轻刑化”的原则，当前我国在进行“和谐社会”建设，而“和谐社会”也应当是刑法的价值追求，因此我们提出了宽严相济的刑事政策，“而宽严相济的刑事政策的实现途径实际上就是当代我国刑法领域应提倡的非犯罪化、轻刑化、非监禁化实现的途径问题”，这在本质上是与刑法谦抑性相通的。那么我国如何实现刑罚之谦抑呢？笔者认为，我国刑法的轻刑化、宽容性和人道性，在《刑法修正案（八）》中得到明显的体现。

首先，削减死刑，减少适用死刑情形。《刑法修正案（八）》完善了死刑法律规定，适当减少了死刑罪名，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，并调整了死刑与生刑的关系，改变了原来死刑较重、生刑较轻的问题，使两者能较好的衔接起来。这既符合我国“少杀、慎杀”的死刑政策，又与国际上废除死刑的潮流相吻合，同时也体现了我国刑罚的轻刑化，是刑罚制度上的巨大进步。