调岗“容易”操作“难”

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【案例一】

秦某是南京某设计研究院的一名在编干部。2003年刚签订劳动合同时，被安排在公司人力资源部任副主任。2004年9月30日，秦某被调到并不擅长的市场开发部任副主任。2007年4月10日，公司再次做出调整，将他调到图文工作室当主任。2007年10月23日，公司又以其不能胜任为由解除了秦某的职务。

2008年6月2日，多次跟公司沟通无果后，秦某向公司发出书面申请，要求公司立即为其安排工作岗位。但公司收到他的书面材料后，以单位各岗位均已满员为由拒绝了他的申请，要求其在家待岗。此后秦某又多次要求公司尽快为其恢复工作、足额发放工资，但均遭到拒绝。

2009年2月19日，秦某在申请劳动仲裁未能达到预期后，决定向法院提讼。最终，南京市中级人民法院支持了秦桌恢复工作岗位以及补发应得报酬的请求。

【案例二】

2011年9月，东庆公司将邓某由原来的模具工厂调至清理车间从事锻件打磨工作。邓某认为新车间工作强度大、劳动时间长，便于当月25日向单位寄出EMS信件提出抗议，但没有得到公司正式回复。由于工作岗位没有落实，9月30日前，邓某虽仍然坚持到单位打卡，但已经开始在外面学做地暖的技术。此后，他便再也没去单位工作。东庆公司认为邓某无故旷工时间超过3日，违反了单位《员工守则》相关规定，后经工会同意，向邓某发出了辞退函。

于是，邓桌在仲裁无果的情况下，以违法解除劳动关系为由将东庆公司告上法院，并要求公司支付赔偿金6万元。公司方面则坚持认为解除劳动合同的程序合法有效，要求驳回邓某的诉求。

最终，东庆公司与邓某达成调解协议，双方劳动关系于2011年10月18日终止，东庆公司支付经济补偿金2万元。

【点评】

这两个案例，都涉及到了调岗问题，但又有些不同：案例一中，员工比较配合，比较隐忍，直到最后被逼无奈，才拿起法律武器。而案例二中，员工却从一开始就拒不配合公司的调动，直至单位以旷工为由将其辞退。

其实，这两个案例都反映出，随着劳动者维权意识的提高，用人单位所面临的管理难题会越来越复杂和难以解决。案例一所发生的时间段与案例二所发生的时间段，前后相去不远，但劳动者的反应明显不同。以前在调岗或者被单位辞退的时候，很多人最多抱怨几句，鲜有拿起法律武器者，而现在用法律维权的人越来越多。“调岗”和“违纪辞退”也成为目前很多用人单位纠结和关注的问题。

其实，一般劳动者对于调岗的理解，曾经历了一个动态变化的过程，由原来的行政命令式的调岗通知，到现在变更劳动合同协议书，这是在一系列调岗纠纷后，给用人单位带来的不少变化。然而，我们发现，这种变化又有走极端的趋势：由原来的行政命令式调岗，走向了所有调岗均需员工认可的极端。

调岗，作为用人单位自主经营管理权的一种体现，本属于用人单位的一项权利，也是为了实现人力资源的优化配置，让劳动者能够在合适的岗位上发挥最大的能量。但如果权利不受限制，就容易遭到滥用。为了防止用人单位滥用权利，劳动法律从合法性角度对于用人单位的调岗权进行了限制，要求用人单位的调岗必须符合法律规定的条件和形势要求。

“不胜任”调岗，需要事实依据

根据《劳动合同法》第四十条第2款的规定，对于不能胜任工作的劳动者，用人单位可以调整其工作岗位。对于这种调岗，因为用人单位是依法进行的，故而劳动者并无拒绝的权利，劳动者应当遵守并执行用人单位的调岗决定，若劳动者拒不执行这种调岗决定，用人单位可根据单位的规章制度进行处理。

换句话来讲，当员工不能胜任工作时，用人单位是有权对该员工进行调岗的，而不管该员工是否愿意接受这一调岗的决定。在这种情况下，用人单位是在履行自主经营管理权，拥有相对较为强势的地位。

正是因为这样一种强势的地位，实践中，很多用人单位在调整员工的工作岗位时，习惯于使用这一理由。殊不知，这一理由在使用时，也并非随心所欲，因为在适用这一规定时，需要一个大前提一一员工“不能胜任工作”。

对于能否胜任工作，目前很多单位都会有自己的一套考核办法。然而，笔者从事员工关系管理咨询工作多年，却很少碰到能够很完美解决这一问题的考核办法。

一直以来，大家都认为绩效考核仅仅跟激励员工有关，法律不会做过多干涉。然而，对于不能胜任工作的考核恰恰是法律直接干涉的。目前用人单位的绩效考核，大致会有这么几种方式：①引进国外企业的先进管理经验，采用强制正态分布。换句话来讲，这类考核是通过相对考核来进行判断。但是这类考核有个致命伤，那就是对于最差的那一部分人，不能纳入到“不能胜任工作”的范围，因为我国法律中的“不能胜任工作”要求的是绝对考核，而非相对考核。②完全由部门领导“拍脑门”式的考核。这种考核方式，完全根据部门领导的主观判断来决定员工的绩效，这种考核方式肯定是有问题的。当然，有不少单位虽有明确的考核标准，并且有一套严格的考核程序，但是往往由于大家都忽视了考核表现的记录提供问题，就导致最终的考核程序还是流于形式，真正的结果还是由部门领导靠“拍脑门”拍出来的。

应该说，《劳动合同法》实施以来，随着合同长期化、无固定期化，用人单位辞退员工时将越来越依赖于单位的奖惩制度和绩效考核制度。然而，目前，实践中绝大多数用人单位绩效考核的结果，只会适用于晋升、加薪、年终奖、绩效工资等几个方面，却鲜有用人单位将绩效考核结果适用于调岗、辞退方面的。究其根源，就在于很多用人单位碰到过这样的一种比较被动的局面：部门考核结果是差、不合格，员工主张部门领导是打击报复，对考核结果不认可。而部门领导所说的员工表现差的各种情况，又缺乏充分的事实证据。于是，公司希望员工能够在考核结果上面签字确认，可没有员工会那么干脆地在标明自己表现很差的考核表上签字确认。这种分歧往往会慢慢演化成劳动纠纷，而这类纠纷往往又因为用人单位欠缺绩效考核的表现记录而最终败诉。久而久之，用人单位也就不再将绩效考核结果跟调岗、辞退挂钩了。