高校学生管理侵权预防的法律经济学思考

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［摘 要］高校学生管理是高校必不可少的组织活动,但在管理过程中大学生权益极易受到其侵害。本文运用经济学原理及法律经济学中的汉德公式分别就高校履行义务、高校侵权成本及高校承担雇主责任等方面展开经济分析,最后得出结论认为高校侵权预防比侵权救济更有利于高校、大学生、社会三者均同时实现成本最小化、利益最大化的经济目标。

［关键词］高校学生管理；侵权预防；经济分析

［中图分类号］DF0-059 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2010）48-0203-03

1 高校学生管理的含义

高校学生管理是维护高校正常的教育教学秩序和生活秩序,培养高素质人才的重要保障。1990年原国家教委为规范和指导全国各高校的学生管理工作还专门颁布实施了《普通高等学校学生管理规定》(简称《规定》)。高校学生管理对保障高校的良性运行其重要性不言而喻。但对于何谓高校学生管理及高校学生管理所应包括的主要内容学者们却见解不一。1990年《规定》第四条规定：“本规定所称学生管理,是指对学生入学到毕业在校阶段的管理,是对高等学校学生学习、生活、行为的规范。”从“管理”和“规范”两个措辞能看出该规定注重的是对学生的管理和约束,也即管理学生。在我国“学生管理”最早主要是指学籍管理、入学与注册,成绩考核与记载办法,升学、留级、降级、休学、复学、退学,考勤与纪律,奖励与处分,毕业文凭发放和分配工作等。随着我国改革开放的扩大,我国的政治、经济、文化等都发生了翻天覆地的变化,高等教育领域为适应时代的发展也进行 了一系列的改革,如大学生缴费上学、高校规模不断扩大、在校大学生急剧膨胀等,与此同时,高校学生管理的含义和内容也发生了一些变化。为适应高等教育的快速发展,教育部于2005年废止了1990年的《普通高等学校学生管理规定》,颁布新的《普通高等学校学生管理规定》。该规定第三条规定：“……要依法治校,从严管理,健全和完善管理制度,规范管理行为；要将管理与加强教育相结合……”,将2005年《规定》同1990年《规定》相比我们能看出高校学生管理含义的明显变化,即高校学生管理不再是单纯的管理学生，同时还须与学生的教育相结合,不仅要强调学生管理,而且也要规范管理行为。内容上表现出高校学生管理的范围不断扩展和分化,对高校管理人员越来越要求专业化、职业化。如大学生心理咨询、助学服务、勤工俭学管理、毕业生就业服务与指导等。很显然,高校学生管理在新时期含义的变化是时代的发展，也是计划经济向市场经济过渡的必然产物,高校学生管理不应仅仅是指传统的管理学生,还应包括教育学生、服务学生。大学生也不应该仍然只是传统意义上的被管理者、受教育者,而应是受教育权享有的主体,是高校高等教育服务的对象。

2 大学生的权利及受高校管理行为侵权的类型

2.1 大学生的权利

大学生作为公民享有宪法及其他法律、法规所赋予的广泛的民主政治权利和人身财产权利等权利。同时，大学生又作为学生这一特殊群体享有教育法、高等教育法等法律、法规所赋予的特殊权利。这些特殊权利的享有既是保障大学生在校期间的人身财产安全所需,也是保障大学生享受优质的教育教学资源,提升自我发展、自我所需,也是保障国家培养德、智、体、美等全面发展的社会主义事业的建设者和接班人所需。在这些教育法律、法规中不仅有许多学生权利性规范,而且在《教育法》第四十二条和2005年《普通高等学校学生管理规定》第五条中还就学生的一些重要的权利采用“列举―概括式”的立法模式进行了规定。如2005年《普通高等学校学生管理规定》第五条规定：学生在校期间依法享有下列权利：(1)参加学校教育教学计划安排的各项活动,使用学校提供的教育教学资源；(2)参加社会服务、勤工助学,在校内组织、参加学生团体及文娱体育等活动；(3)申请奖学金、助学金及助学贷款；(4)在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价,完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书；(5)对学校给予的处分或者处理有异议,向学校或者教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提讼；(6)法律、法规规定的其他权利。有学者将大学生享有的诸多权利总结归纳为13类：①平等受教育的权利；②教育教学设施、设备和图书资料使用权；③知情权；④选择权；⑤参加教育教学活动权；⑥教育教学质量保障权；⑦获得物质帮助权；⑧获得公正评价权；⑨获得学业证书、学位证书权；⑩组织、参加学生社团权；B11就业权；B12监督权；B13申诉、权。

2.2 高校管理侵权的主要类型

在高校之间竞争日益激烈的今天,不断加强管理、提高管理效率是高校赖以生存和发展的根本,高等教育法也明文规定高校享有依法自主办学和民主管理的权利。正是由于法律授予高校自主办学和管理的权利,在高校管理实践中,高校极其容易滥用这些权利直至侵害学生权利的现象屡屡发生。受传统的教育管理理念的影响,在学生与高校之间形成的教育法律关系中,学生被认为是高校管理的被管理者和被教育者,与高校相比学生处于明显的弱势地位。因而大学生享有的诸多权利也极其容易受到高校管理的侵害。就此有人在学生当中进行过问卷调查,有63.28%的学生认为权利被侵犯过,其中有48.7%的侵权行为来自学校,23.8%来自教师。在现实中学生权利最容易受侵害的主要是如下几类：①学生的受教育权；②学生的财产权；③学生的隐私权、名誉权等人格权；④学生的公正评价权；⑤学生的程序性权利等。

3 预防高校管理侵权的经济分析

针对高校管理侵害大学生权益的现状,很多学者都从侵权救济的角度加以研究,就如何完善大学生权益保护体系提出了许多有益的建议。本文则从预防侵权的角度,采用“成本―收益”这一经济学中最基本的分析方法试图证明侵权预防比侵权救济更有利于提高高校的管理效率和降低高校的管理成本。也希冀通过本文能引起更多学者对预防高校管理侵权的研究和高校对预防管理侵权的重视。

3.1 高校义务履行的经济分析

大学生自入学取得学籍以后即与高校之间形成了教育法律关系。大学生和高校是教育法律关系的双方主体,双方依据法律、法规均应享有一定的权利,也应履行一定的义务。从维护大学生权利的角度来看,其权利能否实现以及实现的程度有赖于高校义务是否履行以及履行的情况。如果高校能自觉、全面、适当地履行其应尽的法定义务,那么大学生的权利就能顺利实现,高校管理侵权的现象也就能避免。为明确高校应尽的义务和规范高校的管理行为,在我国教育法律、法规体系中有许多针对高校的义务性规范,其中《教育法》第二十九条还专门就学校及其他教育机构应当履行的义务作出了规定：(1)遵守法律、法规。(2)贯彻国家的教育方针,执行国家教育教学标准,保证教育教学质量。(3)维护受教育者、教师及其他职工的合法权益。(4)以适当方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利。(5)遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目。(6)依法接受监督。

义务可以分为作为义务(又称积极义务)和不作为义务(又称消极义务),作为义务是指义务人应作出一定积极行为的义务；不作为义务是指义务人必须为消极行为或者容忍他人的行为。就高校履行义务而言不外乎两种情况：一是自觉履行；二是不履行或者不适当履行。高校自觉、全面、适当履行应尽义务是其管理所需、职责所需。高校若能做到全面、适当履行义务自然不会发生侵害学生权益的现象。如此一来高校全面、适当履行了义务也就等同于有效地预防了自身管理行为的侵权。高校不履行或者不适当履行义务主要表现为作为义务应当作为却不作为,不作为义务不应作为却作为,前者如应当经常检查教学设施设备的使用情况,及时排除安全隐患，由于疏于检查以致造成学生人身财产损害,后者如擅自公开、宣扬学生个人或者其家庭的隐私,任意罚没学生财产等。众所周知,权利可以放弃,而义务则必须履行。高校不履行其义务在法律上则可能产生两种后果,一是如果该义务仍有履行的必要及可能时,则可强制其履行；二是如果该义务已经没有履行的必要时,则表明由于高校的义务不履行很可能已经侵害了学生的权益，需要对学生的权益提供救济,救济的手段就是高校需要承担相应的法律责任,对于弥补学生权益而言则是高校对学生应负民事侵权的损害赔偿责任,对高校而言则还可能需要承担其他行政甚至刑事责任。责任的承担意味着不利后果的承受,此外由于责任的承担势必有司法、行政机关的介入,这将使高校义务履行的成本大幅度地提高。比如，高校将要面临教育行政主管机关的监督、检查、整改,被时还需应诉答辩,败诉后还需承担诉讼费用等。

从义务必须履行的角度来看,无论是自觉履行还是强制履行、责任承担(义务的衍化)义务终究是要履行。但是两者履行的成本明显不一样,高校自觉履行的义务本来就是高校应尽的义务,其履行义务也是其职责所在,并未增加高校的办学成本。而后者的履行成本却大幅度地提高。如果将高校自觉履行其应尽的义务视作是高校预防自己的管理侵权,将强制履行、责任承担视做是对侵权的救济,那么高校事先的侵权预防比事后的侵权救济成本更低,效率更高,更具有经济合理性,也符合高校追求自身利益最大化的经济目标。

3.2 高校管理侵权成本的经济分析

1947年美国联邦第二巡回区上诉法院首席法官勒尼德•汉德在审理“美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司案”中提出了著名的认定过失的汉德公式：B＜PL。该公式表述的含义是：P(possibility)代表损害发生的可能性，L(loss)代表损害，B(burden) 代表避免损害的费用,如果B小于P与L的乘积则表明加害人主观上有过错,反之,加害人则主观上没有过错。从“成本―收益”的经济学角度来理解该公式即B代表加害人为避免损害的发生而付出的预防成本,PL代表加害人采取预防措施所避免的损害,也可理解成是预防收益。当B＜PL时,说明加害人没有采取足够的预防措施未能收到避免损害发生的预期收益,加害人主观上存在过错。当B＞PL时,则说明加害人预防过度,虽避免了损害发生却造成了资源的浪费。而唯有当B＝PL时才是加害人的最佳预防点,既未造成资源浪费也收到了预防损害发生的应有收益。美国的另一位法律经济学的代表人物波斯纳在此基础上对汉德公式进行了重要修正,他认为不应该从预防的总成本和总收益的角度来运用汉德公式,而应该从预防的边际成本和边际收益的角度来理解汉德公式。当边际成本等于边际收益时,才是加害人的最佳预防水平。

运用汉德公式和波斯纳的理论,我们可以对高校管理侵权的成本展开经济分析。“对任何一种侵权行为而言,其社会总成本都由两部分构成：一是预防成本,这是加害人的个人成本；二是事故成本,即事故一旦发生给受害人所造成的损害,对加害人来说,这是一种外部成本。”若要降低侵权行为的社会总成本同时又能激发加害人避免事故发生的预防动力则须有一种机制将事故成本由加害人的外部成本内化为加害人的个人成本,将侵权行为的社会总成本转化为加害人的个人成本才可以达成一致。成本内化的手段就是科以法律责任,即责令加害人给受害人造成的损害负完全的赔偿责任。这样我们就可以得出这样一个等式：侵权者的总成本=个人预防成本+个人事故成本,侵权者要想降低侵权的总成本必须想办法将等式后面的二者之和降到最低。根据前述波斯纳对汉德公式的修正,只有当预防的边际成本等于预防的边际收益时才是加害人的最佳预防,可以使事故成本降至为零,而只剩下预防成本从而实现侵权总成本的最小化。当实际预防水平达不到最佳预防时,则加害人既要承担预防成本又要承担事故成本,不能实现侵权总成本的最小化,这显然不是理性经济人的理想选择。

通过上述分析,我们不难得出高校若要减少或避免自身管理行为侵权的发生,必须建立健全预防管理侵权的有效机制,提高侵权预防的意识,实现最佳预防从而降低高校管理成本提高管理效率,维护校园的和谐、稳定。

3.3 高校承担雇主责任的经济分析

我国《高等教育法》第三十条规定,“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”法人有两个本质特征：一是团体性,二是独立性,团体性说明它是一个团体,一个组织,一个人的集合体,而不是一个人,独立性说明它具有独立的民事权利能力和行为能力，能够独立享受民事权利并承担民事义务,因而具有独立的民事主体资格。作为社会组织的法人不同于自然人其意志的形成与执行都必须依赖于法人机关的活动,而法人机关则是由法人成员或其雇员组成。法人成员和雇员都可以统称为法人的工作人员,法人工作人员在执行职务过程中其行为视同法人的行为,其行为的后果归属于法人。法人工作人员在执行职务时侵犯他人权益由法人承担法律责任,此即雇主责任。雇主责任在我国的《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》等法律、法规当中都有明确规定。比如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款即规定：“雇员在从事雇用活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”《侵权责任法》第三十四条第一款也规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”

高校所从事的与高等教育有关的一切教育教学、管理等活动都是由其工作人员贯彻实施和具体落实的。高校学生管理活动若侵害学生权益的可以说直接侵权人都是其工作人员,从校长到行政管理人员到教师到工勤人员无不如此。一旦工作人员侵害学生权益依据法律规定侵权责任则应由高校承担。替雇员承担侵权责任的高校即使依据有关法律可以对有故意或重大过失的雇员进行追偿,但实际却往往因雇员无资力补偿高校,使高校追偿目的落空从而使高校的损失无可挽回。对高校而言这部分的成本支出无疑是负效益的。要减少高校管理侵权就需要减少其工作人员的侵权,因此高校就必须对其工作人员的雇用、训练、监督、解雇等尽高度注意义务,而这恰恰是高校侵权预防而不是侵权救济的意义所在。根据汉德公式,假设P为工作人员侵害学生权益发生的概率,L为侵权发生后所造成的损失,B为高校为预防雇员侵权所支出的成本,这可能包括前述对雇员的雇用、训练、监督、解雇等费用。当B＜PL时,说明高校预防雇员侵权所采取的措施还不够,侵权发生的概率还较高,必须要继续加大对雇员的培训、监督等投入,而不是拿这笔钱去替雇员承担责任。当 B=PL时才是高校预防雇员侵权的最佳投入也是最佳预防水平,可以有效预防雇员侵权。

在此还有必要对雇员的故意侵权行为作一分析。根据前述侵权者的总成本=个人预防成本+个人事故成本,由于侵权者的故意表明其对侵权损害后果的发生持积极追求或放任的心态,因此其个人不会投入任何预防成本,预防成本为零,这样侵权的总成本就完全等于事故成本。此外,我们又知道雇员的侵权责任由雇主承担,除了高校采取预防措施预防雇员侵权之外,如果没有一个有效的机制来扼制雇员本人的侵权,那么雇员个人将没有任何动力预防侵权,高校内的雇员故意侵权将变得肆无忌惮。有鉴于此,波斯纳提出对“真正”的故意侵权者可以采用两种方法：一是对故意侵权者适用惩罚性损害赔偿；二是要求侵权行为人向受害人支付被侵占物对侵权行为人的价值,也即试图使侵权对侵权行为人没有任何价值,从而引导人们通过市场进行资源配置。

综上所述,高校管理侵害学生权益,在我国目前针对大学生的权利救济体系尚不健全,救济不力,学生维权成本较高的情况下,高校将注意力放在预防侵权上不失为务实之举。采取有效预防措施,避免校园内的管理侵权,对高校、对大学生、对社会均能实现成本最小化、利益最大化的经济目标。

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［基金项目］ 本文系江西省教育科学“十一五”规划课题“高校学生管理侵权预防法律机制研究”(09YB468)的阶段性成果之一。

［作者简介］汪旭鹏(1971―),男,江西九江人,讲师,法学硕士,研究方向：民商法学、法经济学。