非法获取计算机信息系统数据罪的若干思考

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摘 要：非法获取计算机信息系统数据罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。围绕犯罪主体刑事责任年龄、犯罪主体确定、量刑建议、管辖问题和本罪涉及的"虚拟财产"问题进行了相应的思考和完善。

关键词：责任年龄；犯罪主体；资格刑；管辖；虚拟财产

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）34-0135-02

引言

在2009年《刑法修正案(七)》出台前，刑法打击计算机犯罪只有第285条、第286条和第287条。第285条只打击非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为，而对绝大多数非法侵入普通计算机系统和网站的行为无法适用该条。这对愈演愈烈的网络犯罪来说，有点捉襟见肘。新修正案出台后，对于非法侵入普通计算机信息系统犯罪就有法可依了。但是，法律永远滞后于现实，这在科技发展日新月异的今天显得尤为突出。正因为如此，我们才需要不断弥补法律漏洞。本文围绕非法获取计算机信息系统数据罪进行若干思考。

一、本罪犯罪主体刑事责任年龄的思考

根据我国刑法关于非法获取计算机信息系统数据罪的规定，将犯罪主体刑事责任年龄定为16周岁，但是从实践来看，这存在着与现实的冲突。近年来，网络犯罪呈现低龄化趋势，即非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪的作案者呈现出年龄日趋偏低和未成年人占整个作案者的比例日趋增加。

非法获取计算机信息系统数据罪的作案者低龄化趋势的主要原因为：（1）电脑技术的发展日新月异。这个趋势为未成年人接触和学习计算机提供了很大的方便。而未成年人的特点是好动，求知欲强，对新鲜事物感兴趣，这使得不少未成年人在计算机领域取得了很大的突破，成就甚至超越了成年人。这些都为未成年人进行非法获取计算机信息系统数据等网络犯罪创造了基本条件。（2）未成年人的价值观不完全成熟，在这个阶段，他们极易受外界的影响，当然包括那些不好的价值观的诱惑。在网络上一些黄色和暴力的内容经常映入眼帘，这对心智未全的未成年人来说危害相当大。因此这方面是未成年人网络犯罪的外部诱因。从以下原因来看，对非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪的刑事责任年龄予以适当降低很有可行性。首先，非法获取计算机信息系统数据罪的社会危害性决定了调整刑事责任年龄的必要性。我国刑法第17条把满14周岁但不满16周岁的人承担刑事责任的种类界定在故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒等8种行为，对这八种行为降低刑事责任年龄的目的是因为其严重危害人们的人权和这是当前我国主要的危害来源。但是在如今我国的市场经济环境下仅仅以这八种行为为最严重危害的看法并不正确。因特网将世界变成了地球村，非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪的危害甚至比这八种行为还严重。因为当今人们的生活离不开计算机网络，一旦被作案者利用，后果波及范围广，影响巨大，还可能造成社会动荡。其次，非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪的低龄化已是一个事实，各国政府已经形成共识。造成这个情况的原因有许多，但是大家有一致意见的是缺乏刑法的规制是其中的一个重要原因。

总之，笔者认为将非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪主体的刑事责任年龄调整为已满14周岁未满16周岁很有必要。对于未满14周岁的未成年人，可以考虑责令其监护人承担经济责任。

二、单位能否成为本罪犯罪主体的思考

本罪的犯罪主体不包括单位。有学者认为法人或单位也应该成为非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪主体，笔者认为这是有道理的。由于我国实行的是注册登记制度、许可证制度等，网络主体如服务商、信息提供商等都为法人或单位。特别是随着电子商务的兴起及网络在我们日常生活中的更多运用，借助网络技术进行不正当竞争并进而犯罪的公司企业日益增多，非法获取计算机信息系统数据犯罪主体将必然更多地以单位、组织、集团的形式出现。我国刑法只规定了自然人可以构成非法获取计算机信息系统数据犯罪，对法人或单位的非法获取计算机信息系统数据犯罪并无规定。但在实践中，由单位实施的非法获取计算机信息系统数据犯罪却并不少见，且随着电子商务兴起及世界政局动荡不安，网络犯罪更多表现为政治暴乱、诈骗金钱、军事摧毁的方式，犯罪主体开始以个人转变为组织、集团甚至国家的形式[1]。

因此，对于单位实施的以计算机信息系统数据为侵犯对象的严重危害社会的行为，在刑法上应当予以及时的立法设置和司法惩治。

三、本罪量刑是否应增加资格刑的思考

在2009年2月28日通过的《刑法修正案(七)》第9条中关于非法获取计算机信息系统数据罪虽然比刑法285条新增了罚金一项，但是对于打击非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪还是不够。笔者认为应该增加资格刑，即剥夺犯罪分子从事网络工作的资格。理由有以下几个：首先，禁止犯罪分子从事计算机网络相关工作的资格，有时比主刑还有效。在社会上，从事网络工作需要相关证书，如程序员，高级程序员等资格。如果法律明文规定，一旦从事非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪，视其情节轻重而相应取消作案者资格或者禁止参加计算机认证资格考试，那么对计算机网络从业人员将是一个有力的警示。其次，纵观各发达国家关于网络犯罪立法，无不是在科以自由刑和罚金刑的同时，还科以资格刑，这已经是当今各国网络犯罪立法的通例。我国虽然新增了罚金刑，但对于网络犯罪泛滥之势，增加资格刑势在必行。

四、本罪管辖问题的思考

在非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪中，刑事管辖权是网络犯罪中最要引起重视的问题。因为在网络世界里，完成一次犯罪相当容易，而且经常跨越国界。如1997年发生在我国哈尔滨和上海的计算机网络遭受到国外黑客攻击就是很典型的一例，黑客操纵计算机的地点在美国的得克萨斯州，但是结果发生地却在我国，在这个案件中就牵涉到中美两国的管辖问题。在网络犯罪中，极有可能的是犯罪人的住所地、犯罪实施地和犯罪结果地不在同一国家。正因为这一特点，出现了大量的刑事管辖权冲突，网络犯罪的这个特点迫使各国的传统刑事管辖原则受到巨大冲击，各国必须加强刑事司法的合作，才能有效遏制网络犯罪愈演愈烈的态势。当然，具体到我国，应该由犯罪实施地、犯罪嫌疑人住所地、犯罪结果地、计算机的服务器所在地等的公安机关侦查，笔者认为应该以“最密切联系原则”由刑事诉讼法作出明文规定。

五、本罪涉及的“虚拟财产”问题的思考

游戏道具等“虚拟财产”是可流通、有价值的财物，还是债权性财产权益，刑法对游戏道具等“虚拟财产”是否予以保护，无明确规定，理论上也未形成通说。但是在不少案例中，已经将“虚拟财产”认定为一种财产性利益。

1.什么是“虚拟财产”呢

刑法学界有三种学说，分别是广义说、二元说和狭义说。其中狭义说最为贴切，提出狭义说的代表人是于志刚教授，他提出虚拟财产是指以网络游戏为基础，由网络游戏玩家在网络游戏中控制的账号下所记载的该账号通过各种方式所拥有的“货币、实物、武器、宠物、级别、段位”等保存在游戏服务器中，能供游戏玩家随时调用、创建或加入游戏的各种数据资料或者参数[2]。笔者认为，在现今网络世界中，人们眼中的“虚拟财产”主要就是指在网络游戏中的游戏道具和其他游戏物品。

2.在网络游戏中的盗取游戏账号和游戏道具的行为应该认定为什么罪

在刑法学界，网络游戏中盗取账号和道具的定性争论久已有之。在其中主要分为三种观点：第一种是盗取罪，持这种观点的学者认为，“虚拟财产”属于公私财物，因为如游戏道具等“虚拟财产”同样能使人们感觉到财产性利益的存在，也能在现实中交换，具有交换价值。他们认为“虚拟财产”等价于现实生活中的财物，即犯罪行为人盗取“虚拟财产”以盗窃罪追究其刑事责任是和其他的盗窃类型相同的。第二种是法无明文规定不为罪，以民事纠纷处理为宜。持这种观点的学者认为，法律没有明文规定“虚拟财产”的概念，根据法无明文规定不为罪的规定不能认定盗取虚拟财产为犯罪行为，适宜以民事诉讼方式解决。第三种是非法获取计算机信息系统数据罪。这种观点认为，盗取“虚拟财产”以非法获取计算机信息系统数据罪定罪适合。笔者赞同此种观点，主要理由有：

首先，“虚拟财产”不能等同于盗窃罪中的公私财物。公私财物应以有形财物为常例，无形财物或财产性权益为特例。我国刑法对无形财产有保护前例，但对“虚拟财产”这种特例，并未明示。虽然电力、煤气、电信码号等无形财产有司法解释明确，按照普通财物进行保护，和“虚拟财产”接近的计算机软件是按照知识产权进行了保护，但法律对网络游戏的道具等“虚拟财产”并未明确。网络游戏的道具仅仅能在同一游戏玩家的内部流通，不具有前面列举的电力、煤气那样可以评估的使用价值和交换价值。我们不能因为网游道具具备了某些财产性特征，就将其等同于普通财物进行保护。根据罪刑法定原则，不允许将该司法解释规定直接类推适用于本案；其次，网络游戏中的道具具有极强的依赖性，依赖于特定的网络游戏虚拟环境，不能脱离此环境而独立存在，因此缺乏物的特征，这些游戏道具在游戏运营商的控制之下，他们的价值能随意更改；第三，《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”犯罪嫌疑人并不是直接利用电脑取得财物，而是控制游戏账户后才将游戏道具变现为财物，在前述网络游戏道具的财产属性法律依据不明的情况下，不适合定盗窃罪，而以“非法获取计算机信息系统数据罪”这一法条定性更准确。

3.盗窃数额（受害人的财产损失）以什么标准来确定

这个标准是按有关机构的评估价、网络游戏玩家交易价来确定，还是按上网费、游戏点卡充值额来计算？这个问题法律尚未明文规定，这四者数额有很大差异。因为没有明确规定和统一观点，在实务中很难予以操作，这导致追究盗窃罪存在困难。但是，无论是以盗窃定罪还是以非法获取计算机信息系统数据罪定罪都会存在被盗网络游戏道具的“价值”如何计算的问题。网络游戏道具体现的“价值”是不稳定的，它随着游戏进行的过程会发生波动。如盗取的网络游戏道具仍在网络游戏中被犯罪嫌疑人占有，成立盗窃罪的话其实已经既遂，但其道具价值难以估算。而且，如网络游戏一旦停止运营，网络游戏道具势必失去“价值”，从而要认定为盗窃罪就失去了根据。

参考文献：

[1]史振郭.网络犯罪刑事立法探析[J].东南学术，2003,(5).

[2]于志刚.网络空间中虚拟财产的刑法保护[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：25.