对刑事和解制度的理论评析

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摘 要 新刑事诉讼法增设了刑事和解特别程序，规定双方当事人基于和解可对刑事诉讼效果产生预期影响。刑事和解的理论基础和运行程序不同于对抗式司法模式。本文主要从学理角度对刑事和解制度进行初步评析。

关键词 平衡理论 恢复性司法 合作型模式

中图分类号：D915 文献标识码：A

一、刑事和解的生成研究

96年《刑事诉讼法》修改后，对抗式诉讼模式在我国刑事司法界产生了深刻影响。之后十几年，我国刑事诉讼法学者的研究重点在于如何通过完善对抗成效来进一步推进诉讼改革。而在以英美为代表的实行陪审制的国家，经过几十年的发展，纯粹的对抗模式受其固有的缺陷限制而越发显露出不能承受现代司法之重的征兆。 基于效益的目的，西方国家开始趋向于追求协商合作型司法的治理模式，如美国的辩诉较易、德国的恢复性司法等。我国刑事和解制度的改革就是在这种国际大背景下进行的，但又完全不同于西方的改革模式。我国刑事和解制度源于司法实践，具有实证先行的特点，其创始之代表是北京市朝阳区所进行的司法改革。朝阳区人民检察院在改革中制定了具有刑事和解性质内容的《轻伤害案件处理程序实施规则试行》。后来，安徽、上海、浙江等地也进行了类似实验和改革。不过，因实情迥异，各地刑事和解的适用范围和标准差异很大。因刑事和解在司法实践改革中取得了巨大成效，两高也在相关的司法制度文件中对刑事和解制度进行了确认。新法正式明确了刑事和解制度，内容方面基本上是对司法实务界改革的一种总结，只是在使用范围方面进行了限度扩张和变更。因此，刑事和解的兴起是我国实践提炼产生的，不是照抄照搬西方制度，是东方经验，而非西方经验。

二、刑事和解的价值分析

学术界对刑事和解价值功能的分析比较深入。笔者主要从法理学角度出发，对刑事和解具有正、负功能两方面的价值取进行理论方面的客观阐述。

（一）平衡理论下的正功能分析。

平衡理论（ equity theory） 主要探讨的是公民在特定情况下通过成本的，选择实现公平正义的合理期待。平衡理论其实是一种策略型的价值平衡，是经济人理论在社会学中的一种反应，其得以实现的基础是人的主体性的实现。在当事人诉讼模式下，被告人防御权已基本得到有效设置，平衡理论则主要着重于被害人保护理论，必须将被害人从客体转变为主体，才能确保实质意义上的价值平衡。在刑事和解中，被害人从刑事诉讼的旁观者变成参与者，在权益得到补偿的同时，又对诉讼结果产生了期待性影响，具有实质性的主体性地位。同时，被告人在与被害人和解状态下，对程序启动和对抗收益有一定的话语权，得以免于国家制造的犯罪标签 ，或可承受相对较轻的处罚，被告人的社会化角色重塑的几率大大提升。因此，被告人和被害人的主体性能得以展现，刑事对抗变成了刑事合作，双方当事人在合作中凸显了主体性。当事人主体性的实现也在一定程度上恢复了受损害的社会关系。同时，替代性的刑事和解措施有利于解决复杂疑难案件，削减审判中复杂的对抗程序带来的资源浪费。

（二）犯罪学国家理论下的负功能分析。

犯罪学国家理论认为犯罪是公民对统治秩序的挑战和破坏，国家取代公民对犯罪进行制裁具有必要性和可行性，其目的在于报应和威慑。在古典犯罪学派的影响下，国家追诉犯罪必须遵循罪行法定、罪行相适应等原则。有的学者认为，刑事和解则是对刑罚原则的一种违背。刑事和解是将惩罚性的权力交由公民决衡，具有主观恶意的被告人因可以预判和解下的轻缓化审判结果而无惧制裁，从而影响刑罚的威慑效果和犯罪预防功能，罪、刑、罚似乎在和解中突破了报应的理论价值和法律预期。部分学者担忧，新法下的刑事和解因弥漫于诉讼的各个阶段，不可避免地扩大警察刑事程序启动裁量权和检查机关裁量权。在目前建立有限政府的大背景下，司法权力的扩大不利于将“权力关在笼子里”。更何况，目前法官审判中立性尚不能予以保证， 司法腐败已饱受社会诟病，当事人在判决前进行和解交易或成为富人规避法律制裁的“有效途径”。刑事和解带来的司法腐败的机会成本将会大大降低。再加上现行的刑事和解制度缺乏调查机制、评估机制和帮教机制，刑事和解的实施效果在理论上可能有待考量。笔者认为，刑事和解的负功能很大程度上是学者们立足于对抗型司法得出的评判结果。

三、传统对抗型司法理念

二战后，基于对人权的保护，西方国家的司法改革更加关注追诉对象在诉讼程序方面的人权保护，以罗尔斯的《正义论》为理论溯源点，纷纷建立了沉默权制度、律师有效辩护、非法证据排除等司法规则，其目的就是在在被告人拒不认罪的前提下，确保其能在中立的法官面前与国家追诉机关进行平等武装对抗，至少能从程序上保证法律真实的发现。可见，传统的刑事诉讼本质上是一种对抗型司法。

其实，对抗型司法的理念最早是由美国学者帕克在其“刑事诉讼的两种模式”中提出来的。 帕克认为刑事诉讼中存在“犯罪控制”和“正当程序”两种模式。而另外一位美国学者格里芬斯则对帕克的两分法进行了批判，他认为帕克的两分法都是对抗式诉讼模式的两个方面。从实质意义上来讲，帕克的两分法是在国家――被告人两造格局大框架下进行的研究，因而属于广义上的国家追诉主义理论。不过，对抗型司法准确地描述了传统刑事诉讼的构造格局，为刑事诉讼模式尤其是当事人诉讼模式下的改革做出了卓越贡献，现今很多增强被告人防御权利的刑事诉讼制度都是在对抗型司法理念的指导下建立的，且对后来学者们关于诉讼模式的研究提供了新的理论视角，并逐渐成为刑事诉讼研究的主流理论。

不过，对抗型司法逐渐暴漏出其潜存的缺陷和不足，如对抗型司法是建立在被告人拒不认罪的前提下来建设司法构造，若被告人认罪则无疑冲击了其理论根基；对抗型司法所遵循的罪行法定原则在确保普遍正义的同时，忽略了犯罪的具体情形，抹杀了个别正义；对抗型司法忽视了被害人的权益保护，被害人成为刑事诉讼中被遗忘的人，等等。

四、合作型司法新理念

古典学派追求普遍正义，实证法学派通过研究强调个别正义。龙勃罗梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素论”，他指出犯罪是个人体质、社会和地理环境三方综合的结果，并针对性地提出对不同犯罪人进行区别矫正的理念。德国著名刑法学家李斯特在反驳菲利“三要素论”的基础上，提出了“二元”的犯罪原因论，主张刑罚个别化，适用刑罚应根据不同种类的犯罪而定，从而创造出“行为人主义”的刑罚观念。美国的辩诉交易制度正是倡导刑罚个别化理论的实践代表。刑罚个别论强调的是对当事人中的被告人个体正义的保护。对被害人权益的保护则是从德国学者的研究开始。德国人汉斯・冯亨蒂希创立了被害人学，主张要强化被害人在犯罪学研究中的地位，以制度关怀的形式突出被害人在刑事诉讼中的主体性。被害人学理论了过去国家――被告人的分析模式，转向以个人本位为视角来分析犯罪和司法构建。各国司法制度改革也逐渐过渡到追求被告人和被害人两者权益共同保护的层面。最具代表的是起源于北美洲而后在西方国家花开遍地的恢复性司法。恢复性司法强调通过协商恢复犯罪者与受害人之间的关系，同时也十分强调社区通过参与解决刑事纠纷以发挥其应有作用。恢复性司法是建立在对传统司法制度批判的基础上，体现的是一种社会层面上的恢复正义，是一种后现代法治主义的流变思潮， 有的学者也称之为复合正义。

新法增设的刑事和解特别程序，体现了对个别正义的重视，因此也可利用恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等刑事谅解方面的理论来解说，可以看作是一种广义上的恢复性司法。但我国刑事和解制度理念来自于儒家和合文化崇拜和民间私立救济习惯，并不完全等同于恢复性司法。从某种意义上来说，我国的刑事和解可看作是一种刑事契约，即双方当时通过和解对罪刑关系的发生、变更和消灭达成一种共识，且这种共识可以进行预期评估判断，具有刑事实体价值。因此，刑事和解表现出民事侵权化的一些特点，具有弹劾式诉讼私人的某种特性，是公权力对私权利的适度让步，体现了自然法理论色彩。不过，刑事和解并不规避公权力的干预，和解方式、内容和结果最终要交付司法机关予以监督、审查和处理，以避免因私了而导致国家司法干预的排除，从而减少犯罪黑数的大规模出现。

可以说，刑事和解是一种新型司法模式。其得以应用的前提是被告人认罪，基础是双方当事人的刑事伙伴关系， 并以双方当事人和解而非对抗的方式来合理的影响诉讼效果，是一种合作型司法。根据犯罪学理论，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。据学者统计，在中国刑事司法实践中，在侦查阶段做有罪供述的嫌疑人在95%以上，在法庭上放弃无罪辩护的被告人一般也不低于80%。因此，刑事和解具有适用的实践基础和广阔的应用空间，也为刑事诉讼变革开辟一条新的道路。

五、结语

进入20世纪以来，对抗式司法虽然呈现出一些缺陷，但在刑事诉讼中的主流地位仍是不容挑战的。合作型司法作为一种新型诉讼模式，可作为对抗式司法的一种协调和补充。这也正是古典学派和实证学融合的产物，是普遍正义和个别正义、报应正义和恢复正义相融合的结果。刑事和解为我们提供了一种全新的刑事诉讼理念，必将对以后的司法改革产生十分重要的影响。

（作者：李金锋，重庆警察学院治安管理系讲师；龚政，重庆警察学院，助理工程师）

注释：

实行陪审制或当事人主义的法治国家，对抗式诉讼模式是其必然要求。参见：申世涛.刑事审前程序前言问题研究，知识产权出版社，2008年8月第1版，第105页至110页。

标签论是研究犯罪的一种理论，它是对犯罪社会危害论的一种反思。参见：王大伟.欧美警察科学原理，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第218―223页。

美国著名法学家赫伯特・帕克在其著作《刑罚的局限性》一书中提出了美国刑事司法学界影响甚广的刑事司法制度运行的两种模式：正当程序模式和犯罪控制模式。详见马跃著.美国刑事司法制度.中国政法大学出版社，2004年9月第1版，第5页―7页。

犯罪学认为，刑事被害中的被害人具有被害性、可责性、互动性和自塑性，加害人与被害人是一种刑事伙伴关系。参见张绍彦主编.犯罪学教科书.法律出版社，2000年12月第1版。第134―135页。

参考文献：

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[2][德] 汉斯・约阿希德・施奈德著，许章润译. 国际范围内的被害人. 中国人民公安大学出版社， 1992版，第419页.

[3]陈光中、葛琳.刑事和解初探，中国法学，2006年第5期.

[4]卞建林、封力强.构建刑事和解的中国模式―以刑事谅解为基础，政法论坛，2008年11月第26卷第6期.

[5]汪建成.刑事和解与控辩协商制度的衔接与协调――基于对刑事诉讼法修正案（草案）第274-276条的分析，政法论坛，2012年3月第30卷第2期.

[6]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式，法律出版社，2010年3月第2版，第21页.