论房屋抵押与房屋按揭的异同
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摘要：文章对房屋抵押与房屋按揭等概念做以阐述，并就两者之间的异同进行分析。
关键词：房屋抵押；房屋按揭
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）10-0-01
一、房屋抵押和房屋按揭的概念
房屋抵押是指借款人（或第三人）将自己有权处分的房屋以不专一占有的方式向抵押权人（银行等金融机构或其他法人、个人）提供债务履行担保的义务的行为，债务人不履行到期债务的，抵押权人有权依法以抵押得房屋折价或变卖所得的价款优先受偿。其法律依据主要是《民法通则》第89条“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”，及《中华人民共和国担保法》第33条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿”的相关规定。
1.不动产抵押说。该学说认为，房屋按揭属于不动产抵押，其中的现房按揭与不动产抵押完全一致，而对于期房，尽管不是实际存在的楼宇，但购买期实上会导致获得现房，而且买受人在买期房时已经支付了部分房款，它虽具有不确定性，但也相当于现房的部分价值。此外，期房按揭的目的也是为了担保债务的清偿，担保物的占有及使用仍为按揭借款人所有。按揭权人的权利与抵押权人的权利大体相同。从债务不履行时按揭权人享有的优先受偿权来看，期房按揭实际上仍属于不动产抵押。
2.权利抵押说。该观点认为，期房按揭中的按揭人是以其在房屋买卖合同中的全部权益作为抵押，即以合同权利为抵押担保物而成立的抵押。此种抵押有别于以现存的实物作为抵押的标的物的抵押。
3.让与担保说。该观点认为，商品房按揭这种以购房人将其对于楼花或现楼的财产或所有权转让于银行的贷款担保方式，符合让与担保的特征，所以其实质上是一种让与担保。这个观点一直为梁慧星教授所推崇，并已将其写进了其主编的《中国物权法草案建议稿》。
二、房屋抵押和房屋按揭的相同之处
1.房屋抵押和房屋按揭都是以房屋作为担保主债务的履行而取得贷款，都不需要转移对按揭标的或抵押物的实际占有与使用。（1）房屋抵押人出卖抵押物时均须由抵押人或抵押物的买受人用抵押物的价金提前清偿抵押权担保的债权，或者将价金交抵押权人同意的第三人提存。而房屋按揭中的购房人在出售按揭中的房屋时，按揭银行通常会要求购房人提前还清按揭款后，即实务中所称的“赎楼”，才同意出售（当然现在也有一部分银行可以直接办理转按揭）。（2）在抵押或按揭的存续期间，抵押人（按揭人）应妥善保管在抵押或按揭中的房屋，并负责维修、保养的行为，如果由于自身过错或其他原因导致该房屋的价值减少，抵押权人或按揭银行有权要求其期限恢复房屋价值或向抵押权人提供与减少的价值相当的担保。（3）抵押或按揭期间，未经抵押人的书面同意，抵押人（按揭人）不得将该房屋出售、变卖、赠与、出租、重复抵押、偿还债务等或以其他不适当的方式处分房屋。
2.按揭人、抵押人都是通过履行约定义务（按期归还贷款的本金、利息及支付其他费用等）以解除这一担保（按揭或抵押）回复对担保标的圆满权利状态。
3.二者在形式上都要求采用书面形式。不管是房屋抵押也好，还是房屋按揭也好，都要求先签订书面的《房屋抵押合同》和《房屋按揭合同》。同时，依据《担保法》第41条“以土地使用权、房屋、其他土地定着物、林木、航空器、车辆、企业设备和其他动产进行抵押的，必须经过主管部门的登记，抵押权才能设立”的相关规定，经过抵押的房屋必须要到房管部门进行抵押登记才能发生法律效力。而在房屋按揭中，按揭银行通常会要求将权利证书交其保管，权利证书包括：生效的房屋买卖合同、首期付款收据或发票、抵押登记证明文件、保险单文本等。如果是现房，还要求将房屋的所有权证书交银行保管，并办理抵押登记。如果是期房，登记机关应当在抵押合同上作记载。
三、房屋抵押和房屋按揭的不同点
1.法律关系主体上的不同。房屋抵押的主体涉及三方当事人：借款人、贷款人（也可称为抵押权人）、房屋抵押人，而房屋抵押人既是有权处分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是借款人之外的第三人。房屋抵押的主体是购房人（借款人）、房产商、按揭银行（贷款人）。特别要指出的是，房屋抵押中的贷款人既可以是银行等金融机构，也可以是企业单位法人、自然人或其他机构，但房屋按揭中通常有按揭银行的参与，即贷款人必须是银行。
2.贷款用途和目的上的不同。房屋按揭中的借款人的目的是为了融入资金，既可以用于购房，也可以用于其他项目投资，不一定必须用于购买房屋或从事工程建设，贷款人的目的是为了贷出资金、取得利润并保证资金安全；房屋按揭中购房人向银行所借款项，只能是专款专用，其目的是为了购买楼花、或者现房。或用于在建工程的开发，按揭银行的目的是为了贷出款项、取得利润并保证资金安全，房产商参与提供担保的目的是为了卖出房屋。
3.法律关系内容上的不同。房屋抵押只涉及俩个法律关系；主债权债务关系和抵押关系。而房屋按揭则涉及多种法律关系；①按揭人（购房人）因团购和房屋开发商之间产生的商品房买卖关系；②按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的与按揭权人之间的按揭贷款关系；③按揭人将所购商品房作为按约向银行偿还贷款本息的担保所产生的按揭贷款担保关系；④房屋开发商为了确保按揭人清偿贷款而与银行产生的保证关系。
4.法律关系的客体不同。房屋抵押与房屋按揭虽然都与抵押有关，但法律关系的客体不同。房屋按揭的客体是所购的房产，目前银行实务中按照按揭房屋的形态将按揭分为甲类按揭贷款（楼花按揭）、乙类按揭贷款（现楼按揭）和在建工程按揭。而房屋抵押的客体是抵押人有权处分的房屋，且必须是已经建成并办妥房地产权证的现楼。
5.买卖合同以及担保合同标的物的区别。在房屋按揭中，房屋买卖合同的标的与担保合同的标的应该是具有同一性，即所购房屋按揭给银行提供担保的房屋是相同的，同时，对于期房而言，由于该房屋有尚未建造或正在建造，即尚未建成的期房，最终能否顺利建成，是一个未知数，是有一定风险的。而具体的结果主要取决于开发商的履约能力，因此，其实质应是一种期待权。而房屋抵押合同中的标的物与抵押物可以不具有同一性，它是以自己或他人合法拥有的房屋作为提供担保的抵押物。且该抵押物是现实存在的，是一种既得权。
而在房屋按揭合同中，当按揭人不履行债务时，在实务中，目前通行的做法主要有三种；第一、由房屋开发商承担连带责任回购按揭标的（一般在房屋按揭合同中约定按房款的70%的比例进行回购）；第二、以拍卖变卖折价等方式处分按揭人的商品房，这种做法与现实抵押权人的方式是相同的；第三、由担保人（房地产开发商）承担连带保证责任。
参考文献：
[1]王涌泉.住房按揭法律问题研究.
[2]陈耀东.商品房买卖法律问题专题.