网络购物中不正当竞争行为研究

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[摘要]“好评返现”是近期以来在淘宝网等网购平台中不断滋生蔓延的新型营销手段，但由于我国相关法律、法规的局限性，难以对“好评返现”的不正当竞争属性进行认定。文章提出完善立法体例、扩大义务主体和内容、完善监督检查机制、强化法律责任和合理分配举证责任等措施力图对网购中的不正当竞争行为进行较为全面的规制。

[关键词]网络购物；不正当竞争；好评返现

网购因其便捷、便宜和选择多样性已成为人们日常生活中不可缺少的一部分。但是随着这个新兴产业地不断扩大，我们发现不正当竞争的触角正在一步一步接近这个“新生儿”，使其变得畸形和扭曲。“好评返现”是网购中不正当竞争的典型案例。所谓“好评返现”是指只要消费者在收货后于规定的时间内给出好评，经营者就会给消费者一定金额的返利。“好评返现”在一定程度上破坏了评价机制的公正性，从而达到排挤其他经营者的效果，最终也将损害消费者的合法权益，因此有必要对其进行研究和规制。

一、“好评返现”的不正当竞争属性概说

（一）“好评返现”的现状考察

1.“好评返现”的运行模式

“好评返现”已经成为当前部分淘宝网卖家所热衷的一种营销手段，有些淘宝商家甚至建立起了“阶梯式”的返利模式，返利数额的大小受商品价格、评价时间和评价内容等因素的影响。通常在短时间内给出“夸张”好评内容的买家可以获得最高的返利金额。

2.“好评返现”的影响

买家在得知“好评返现”的相关规则后，基于自身利益最大化的考量，可能不充分验货便“迅速”给出描述得天花乱坠的好评，甚至会在评价中鼓励其他的潜在买家选择该商品。跟一般的卖家相比，使用“好评返现”规则的卖家更容易获得买家的好评，而且好评的内容更具煽动性和诱导性，将影响其他消费者的选择，侵占同类经营者的交易机会。

（二）“好评返现”的不正当属性研究

1.经济法法理分析

淘宝网的卖家作为经营者，在享有自主经营、自由选择的经济权利的同时，也承担着遵守商业道德、合理行使经济权利等共通性经济义务。推行“好评返现”的淘宝卖家，滥用其自主经营的权利，违法商业道德，以一定金额的返利为诱饵，以在规定时间内给出好评为条件，导致了部分消费者在收货后，趋于其理性经济人的纯粹趋利性，在不考虑商品质量的真实情况下给予卖家好评。淘宝网卖家借此不正当地做高了商品的声誉和商家的信誉，加剧了其与潜在的消费者之间信息的不对称性，形成了不正当的竞争优势，挤占了其他经营者的部分交易机会，损害了其他经营者的合法权益。而该种损害公共利益和破坏社会经济秩序行为的持续，将导致市场失灵、劣币驱逐良币。根据我国对不正当竞争行为的“经营者为争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为”的法学理论界定，该行为已经构成不正当竞争。

2.涉及的不正当竞争行为

（1）引人误解的虚假宣传

在网络购物中，已成交的用户给商家的评价是潜在用户进行商品选择的重要参考因素，其本身也可以视为具有宣传性质的工具。淘宝商家以返现为诱饵，导致部分买家在“趋利之心”的诱导下不负责任地给出好评，配合其进行了引人误解的虚假宣传。

（2）附赠式有奖销售

在“好评返现”这一营销模式下，卖家给予好评者的“返现”相当于附赠式有奖销售中的附带性利益，该不正当利益激发了买家的购买欲望，不正当地扩大了自己的交易机会，导致了不公平竞争，恶化了市场秩序。

（3）商业贿赂

卖家承诺如果消费者作出好评就给予其一定经济利益的行为，本质上就是通过贿赂一部分消费者，利用他们给出的好评而诱导更多的潜在消费者购买其商品。这种商业贿赂的行为，利用了消费者自身利益最大化的心理，使得自己获得更多的交易机会，扭曲了市场竞争秩序。

二、“好评返现”的不正当竞争规制及其不足

（一）行为性质难以认定

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的认定采取了概括加列举式的立法体例由于其概括性规定中“违反本法规定”的限定，使得我国在不正当竞争行为的认定上采取了严格的法定主义，囿于该法列举的11种不正当竞争行为。因此，“好评返现”行为的不正当竞争性的认定便存在困难。好评返现与前文所述三种不正当竞争行为皆有相似之处，但又不尽相同，难以将其归类。

此外，工商行政管理总局于2014年颁布的《网络交易管理办法》，列举了不正当竞争行为在网络交易中常见的6种表现形式，“好评返现”仅与其中的“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉”的立法精神相契合，但未得到明确的规制。

（二）义务的主体和内容不周延

《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和国家工商行政管理总局出台的相关部门规章对经营者、各级政府的监督检查机关、第三方交易平台等不同的市场主体均设定了不同的义务。然而，消费者作为网络交易中必不可少的一方主体，相关法律法规并未对其设定相应的义务，这也是“好评返现”得以滋生蔓延的原因之一。

相关法规对于经营者的义务内容的规定也并不周全。例如，《网络交易管理办法》虽然规定了网络商品的经营者不得以虚构交易、删除不利评价等形式为自己和他人提升商业信誉，但并未从另一个角度禁止其以返现的方式诱导消费者做出好评。

（三）缺乏有效的监督检查机制

虽然，今年年初《网络交易管理办法》的出台，赋予了工商行政管理部门查封、扣押用于从事违法网络商品交易及有关服务行为的商品、工具、设备等物品的权力，在网络交易领域中弥补了《反不正当竞争法》的缺陷。但我国法律设立的不正当竞争行为的监督检查机制在仍无法落实到位。一方面，执法机关的取证手段和取证权力明显乏力，其一是行为人隐匿、转移或销毁不正当竞争行为的证据时，如何认定案件事实，法律没有规定，因此只能追究行为人转移财物的行政责任，对其不正当竞争的违法行为无法追究责任。其二是对拒不作证的行为没有行之有效的制裁办法，使工商机关查处案件的难度增大。另一方面，我国对不正当竞争行为的监督检查并未细化规定实施细则，使得监督检查方式和监督检查的程序具有随意性、单一性、滞后性，对不正当竞争行为的威慑和规制效果大打折扣。

（四）法律责任威慑力不足

《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》与国家工商行政管理总局关于不正当竞争的部门规章规定了经营者进行不正当竞争行为的民事、行政和刑事责任。在民事责任上，我国采用实际赔偿原则，即侵害人给与被侵害的经营者的赔偿准，当后者的损失难以计算的则以前者的利润为准。惩罚性赔偿原则的缺失，导数对不正当竞争行为人的威慑力的缺失，不能起到良好的预防效果。在行政责任上，我国法律对不正当竞争行为的行政规制表现为单一的责令停止违法行为和罚款，不仅对行政处罚的数额偏低，而且仅针对“以贿赂方式经营”的经营者，行政机关可以没收违法所得。在刑事责任上，我国法律仅对不正当竞争中经营者假冒他人标识且销售伪劣产品、以贿赂方式经营且构成犯罪的行为追究刑事责任，“好评返现”虽对网络交易市场秩序影响重大，但由于其运行模式的独特性，难以用现有的标准追究其刑事责任。

此外，我国法律虽然对第三方网络经营者设立了建立不良信息管理制度、检查监控经营者的商品和服务信息等义务；对其他有关服务经营者设立了协助工商部门查处网络交易相关违法行为等义务，但却没有规定当上述两类主体未能履行义务时应承担的法律责任，可能导致其怠于履行义务。

（五）举证困难

根据“谁主张，谁举证”的举证规则，在诉讼程序中受害人必须要证明自己遭受的损害是由于经营者不正当竞争的行为所导致的。然而在实践之中，受害人通常难以证明“好评返现”的不正当竞争性和因果关系，这就导致其诉求难以得到支持。在由消费者协会针对侵害众多消费者合法权益的不正当竞争行为提起的公益诉讼中也存在着类似的问题。

三、“好评返现”的不正当竞争法规制的完善建议

（一）完善不正当竞争行为认定的立法体例

相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言，法律本身是滞后的。我国不正当竞争行为的认定囿于11种法定的不正当竞争行为，显然无法完全囊括我国新衍生的一系列诸如“好评返现”等不正当竞争行为，已影响到公平有序的市场的建构。一方面，应当完善对不正当竞争行为认定的一般性条款，打破“违反本法的规定”的限制，同时结合前文所述的我国对不正当竞争行为认定的法学理论界定，完善对一般性条款的构建，并对其设置相应的罚则。另一方面，应当设定兜底条款，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。但是对于兜底条款的适用也应当严格限制，以防止行政执法的随意性。

（二）扩大义务主体范围，补充义务内容

在网络购物中，由于已成交的消费者的评价是潜在用户进行商品选择的重要参考因素，已成交消费者在该情境下便成为同类经营者的竞争关系中的相关的第三人，与公平的市场秩序的建立和经营者合法利益的保护息息相关，因此在不正当竞争行为进行规制的时候，应该突破对消费者权利的保障的单一性角度，将其纳入义务主体的范围内，在保障其评价的言论自由的同时，应该可以其承担客观反映商品信息的义务，从而避免消费者的评价沦为经营者进行不正当竞争的工具。

此外，还应补充相关法规对于经营者的义务内容的规定。其一，是增加经营者的相关的义务承担。例如禁止网络经营者以任何方式不正当地影响消费者对其商品所做的评价并以此作为其获取交易机会的优势。其二，有效落实第三方交易主体的监督义务。第三方交易平台为网络经营者和网络交易者提供交易平台，并从中获取利益，出于其权利和义务的平衡性考量，《网络交易管理办法》赋予了其相关的监督义务。笔者认为，为将其监督义务落到实处，还应增加其因未及时发现和处理“好评返现”等不正当竞争行为时应与行为人承担连带责任的规定。

（三）完善监督检查机制

我国不正当竞争行为的监督检查机关的执法权力仍需进一步强化，执法程序也应得到细化。一方面要明确规定行为人隐匿、转移或销毁不正当竞争行为的证据时应追究其不正当竞争的违法行为的责任和对拒不作证的证人的不利处罚。另一方面，要细化规定我国对不正当竞争行为进行检查时的检查方式和检查程序，保障监督检查落实的有效性。

此外，还应强调监督主体和监督形式多样化的落实。我国《反不正当竞争法》在总则中明确了“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，但其分则在监督检查一章中却只就国家行政机关的监督检查进行了进一步细化的规定。笔者认为，消费者协会等社会组织、大众传媒、以及社会个人对不正当竞争行为的监督主体地位应被进一步强调和重视，尤其要保障消费者协会监督权的发挥。我国《消费者保护法》中规定了消费者协会参与行政部门对商品和服务的监督检查等职能，《民事诉讼法》规定了消费者协会对于侵害众多消费者合法权益的行为可以提起公益诉讼，《反不正当竞争法》基于其总则的监督主体多样化的立法精神和不正当竞争行为对市场秩序的扰乱最终将侵害消费的合法权益的可能性，也应该重视消费者协会在监督不正竞争行为中的作用，进一步细化其监督权的落实途径。

（四）强化法律责任

强化对不正当竞争行为的实施者的法律责任的规制，对预防和制约不正当竞争行为意义中重大。首先，在民事责任上，以惩罚性赔偿原则替代现行的赔偿性原则，实施“好评返现”等不正当竞争行为的经营者对被侵害的同类经营者的赔付的额度应该超过其侵权期间所得的利润。其次，在行政责任上，要改变单一的责令停止违法行为和罚款的责任形式，在提高罚款数额的基础上，增加诸如被吊销营业执照、查封或没收实施不正当竞争行为的工具、商品等威慑力较强的行政责任的承担，弥补现行的强制性行政处罚在除网络交易领域外的其他领域中缺失的现状。再次，在刑事责任上，要改变我国法律仅对不正当竞争中经营者假冒他人标识且销售伪劣产品、以贿赂方式经营且构成犯罪的行为追究刑事责任的现状，根据不正当竞争行为的情景和影响程度，对其他情节恶劣且严重影响市场秩序的其他不正当竞争行为的实施者追究其刑事责任。最后，还应该规定第三方网络交易平台和其他有关服务经营者怠于履行义务时应承担的不利后果，加强其义务履行的强制性。

（五）合理分配举证责任

缓解受害人举证苦难的问题，我国可以借鉴我国民事诉讼中对于另一种公益诉讼即“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”的举证责任部分倒置的模式，在因不正当竞争行为而提起的公益和私益诉讼中，规定由不正当竞争行为的实施者证明其有法律规定的不承担责任、减轻责任及其不正当竞争行为与其他经营者、消费者的损害不存在因果关系的举证责任。至于经营者是否存在不正当竞争行为，可在诉讼提起后，由法院综合具体情形进行认定，受害人仅就损害后果进行举证证明即可。这样举证责任的分配，既利于法院掌握充分的信息对行为性质进行认定，又能在较大程度上保护受害人的权益。

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2013年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目批准号13XZ-BZX-078