论共同犯罪未遂与中止理论及其完善

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共同犯罪的未完成形态,指的是共同犯罪的预备、未遂和中止(本文重点论述同犯罪未遂与中止)。在我国刑法典中,只是明确规定了教唆犯的未遂,但实际上由于共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用并不相同,未完成犯罪的原因也不同,这使得共同犯罪形态在表现形式上多种多样:

一、共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止

(一)简单共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止

1、共同犯罪中的未遂犯与既遂犯

简单共同犯罪,又称之为共同正犯(共同实行犯),即共同犯罪人共同故意实行某种犯罪客观要件的行为。由于共同犯罪人各人的实行行为,相互配合,成为一个共同犯罪行为的整体,对他们每一个人的行为应该从整体上加以考察,所以在他们的共同实行行为未能得逞时,共同犯罪人都应该构成犯罪未遂。

2、共同犯罪中的中止犯与既遂犯

共同实行犯的犯罪中止,情况较为复杂。共同实行犯中一人在共同实行犯罪的过程中自动放弃犯罪,并且劝说其他共同实行犯放弃犯罪而共同停止共同犯罪行为,共同犯罪人均成立犯罪中止;如果在共同犯罪过程中主动放弃犯罪者,劝说其他共同实行犯放弃犯罪无效,转而采取防止措施,避免了共同犯罪危害结果的发生,则主动放弃者构成犯罪中止,其他共同实行犯则构成犯罪未遂。这些在刑法理论和实践中均无疑义。存在争论的是,在共同犯罪过程中一人主动放弃犯罪,并竭力阻止其他共同实行犯继续犯罪,但因为力所不及,未能阻止犯罪危害结果的发生,这时对主动放弃犯罪者应如何处理?客观说认为,犯罪中止以彻底的放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生为要件。犯罪结果之所以没有发生,必须是由于其中止行为所致;否则犯罪结果未能被阻止,或者犯罪结果没有发生是其他原因所致,自动放弃犯罪者不能构成犯罪中止。

其二:与中止犯的有关立法意图相违背。

刑法对于犯罪中止的规定的意图在于鼓励犯罪分子子定放弃犯罪,减少对社会的危害,如果把共同犯罪中的中止简单地理解为全部共同犯罪人自动地放弃犯罪,或者共同有效地防止犯罪结果的发生,即使有的共同犯罪人自动地放弃了犯罪,但只要其他犯罪人使犯罪达到了既遂,危害结果发生了,就不能认定为犯罪中止。这样一来,无疑使不给共同犯罪人以放弃犯罪的机会,实际上也达不到犯罪中止的立法目的。

(二)复杂共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止

复杂共同犯罪是指犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯分工的共同犯罪。在这种共同犯罪中,实行犯的犯罪未遂、犯罪中止对教唆犯、帮助犯有何影响?教唆犯、帮助犯是否存在犯罪未遂、犯罪中止?

1、实行犯的未遂或中止

实行犯着手实行犯罪而未遂的,对于教唆犯或帮助反来说,如果实行犯未遂也是出于他们意志意外的原因,教唆犯或帮助犯与实行犯同样构成犯罪未遂;实行犯在犯罪过程中中止犯罪,教唆犯是构成犯罪未遂还是构成犯罪中止,存在着不同的观点。一种观点认为构成犯罪中止,理由是:在被教唆者犯了被教唆罪的情况下,应当把教唆这的行为的社会危害性程度看作是与被教唆者共同造成的,因此,应当根据被教唆者在犯罪过程中的犯罪形态来相应地确定教唆者的犯罪形态。另一种观点认为构成犯罪未遂。理由是,被教唆者在实行犯罪的过程中中止犯罪,是出于教唆者意志以外的原因,因此,教唆者的行为应认定为犯罪未遂。

2、教唆犯和帮助犯的未遂或中止

被教唆的人没有犯被教唆的罪的,教唆犯是否构成犯罪未遂?对此,有几种不同的观点:一种是预备说,认为在此情况下应以预备犯论处。主要理由是:教唆犯对被教唆人实施教唆行为,与为了犯罪寻找同伙在本质上是相同的,而寻找犯罪同伙正是犯罪预备的一种表现形式;已经着手实行犯罪是构成犯罪未遂的一个必要的条件,被教唆这没有实行犯罪的情况下,犯罪行为还是出于着手实行犯罪以前的行为,方能属于犯罪预备。一种是未遂说,认为在这种情况下构成教唆犯的未遂。主要理由是:教唆犯的着手实行犯罪,是指教唆犯犯教唆他人犯罪的目的付诸实施,被教唆人未实施教唆的犯罪,对教唆犯来说是意志以外的原因。在这种情况下,教唆犯完全符合我国刑法规定的犯罪未遂的特征。教唆他人犯罪,他人没有犯被教唆的罪的,刑法规定从轻或减轻处罚,与刑法对未遂犯处罚的规定相同,可见立法者把这种情况下的教唆犯视为未遂犯。一种是特殊教唆犯说。认为在这种情况下,教唆犯不构成共同犯罪,是一种特殊教唆犯,应该根据其本身的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度,从轻或者减轻处罚。这不但与特殊教唆犯的定罪原则保持了一致性,而且更符合特殊教唆犯本身的特点。

二、借鉴“脱离共犯关系”概念,修正共同犯罪理论

“脱离共犯关系”,最先是日本学者大仁提出来的,大仁提出这个概念主要是解决虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题。

大仁将脱离共犯关系分为脱离共同正犯关系、脱离教唆犯关系和脱离帮助犯关系。脱离共同正犯关系是指在共同正犯着手实行犯罪以后、达到犯罪既遂之前,共同犯罪者中的一部分切断与其他共犯的利用关系,从共同正犯关系中脱离出去。脱离者对脱离之前的行为负刑事责任,而对脱离之后其他共犯的行为不负刑事责任。脱离教唆犯关系,是指在教唆行为引起实行犯着手犯罪后、实行终了前,教唆者努力阻止实行者的实行行为或者努力防止犯罪结果的发生,但是犯罪结果仍然发生。这时教唆者被认为脱离了教唆关系,教唆者只对脱离时为止的实行犯的未遂状态承当教唆犯障碍未遂的责任。脱离帮助犯关系与脱离教唆犯关系类似。[4]

鉴于共同犯罪理论的不足,有必要借鉴“脱离教唆犯关系”理论的优点并加以完善:

1、在坚持传统共同犯罪中的犯罪共同说、共犯从属性理论[5]的同时,适当强调共犯的独立性。而这种独立性不仅包括共同犯罪中的教唆犯、帮助犯相对于实行犯具有一定的独立性,而且也包括各个实行犯之间的相对独立性。

2、充分考虑共同犯罪中各个行为人的地位与作用,法律应当根据各行为人的不同地位和作用对行为人进行法律评价。

3、充分贯彻罪责刑相适应的原则,通过衡量共同犯罪中各行为人的行为所造成的危害后果和行为人的主观恶性,来确定行为人的行为到底是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止还是犯罪既遂。

基于此,可以将共同犯罪中的未遂、中止予以新的认定(与传统刑法理论相同的部分不予论述)。

1、犯罪未遂 这里的犯罪未遂不是由于共同犯罪中行为人的作用而是由于不可抗力所致,是在犯罪未遂之前已经有一部分行为人退出了共同犯罪。在这种情况下,其处理方法是,只要行为人退出了共同犯罪并且消除其先前行为对后面其他共犯行为的影响,即切断与其他共犯后面行为之间的物理和心理的影响,则行为人只对在这之前的行为承担刑事责任,应当成立犯罪中止。

2、犯罪中止 共同犯罪已经既遂,但是共同犯罪中部分行为人在犯罪既遂以前就已经放弃了犯罪行为并且切断了其原来犯罪行为与后面犯罪既遂之间的物理与心理的联系。这包括三种情况:

一是实行犯自动放弃了犯罪行为并且消除了其原有犯罪行为对其他共犯后面行为的影响,则退出人只对其退出之前的犯罪行为承担刑事责任,对于其他共犯后面实施的行为不承担刑事责任。

二是教唆犯在被教唆人产生犯意之后实施犯罪之前撤回自己的教唆,原有的教唆无法对被教唆人提供心理上的支持、有被教唆人的犯罪行为是在新的动机作用下实施的,那么教唆犯仅对撤回教唆以前的行为承担刑事责任,对于被教唆犯产生新的动机之后实施的行为不承担刑事责任。

三是帮助犯在对实行犯实施帮助之前放弃了帮助行为,并且消除了其行为与实行犯实施犯罪之间的物理或心理上的联系。帮助犯就不对实行犯的所实施的犯罪行为承担刑事责任。