我国商品房预售的法律性质和特征

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一、商品房预售的法律性质

商品房预售是一种特殊的买卖行为，其特殊性表现为：合同成立时商品房尚未竣工（尚不存在），而是在买卖合同约定的将来某个日期交付使用，并在约定或规定期限内办理房屋所有权转移登记。商品房现售，是指合同成立时商品房已经竣工（已存在），双方订立合同履行各自义务后，即可办理房屋所有权转移登记。为此，一些人认为商品房预售是“房屋的期货交易”，以区别商品房现售。

关于商品房预售的性质目前存在以下几种观点。

1.商品房预售是一种预约买卖行为

《合同法》中，合同分为预约合同与本约合同。“预约，谓约定将来订立一定契约之契约。其将来应订立之契约称为本契约”。预约是指当事人负有按照预约内容，诚信谈判订立商品房买卖合同的义务，预约合同的内容非常简单。商品房预售不是预约，虽然商品房未竣工，但当事人已对房屋买卖的主要内容达成了具体明确的约定，无须再订立一个新合同，不存在预约交易与本约交易的关系。因此，商品房预售不同于预约交易行为。

2.商品房预售是附期限的买卖行为

该观点认为，商品房预售是在将来约定的日期交付房屋，应是附期限买卖行为。但是，我们认为该“期限”并非是附期限法律行为中的“期限”。附期限的民事法律行为包括附延缓期限的民事法律行为和附解除条件的民事法律行为。如果将该“期限”理解为附延缓期限行为，则商品房预售行为虽已成立，但未生效，只有待期限到来时才发生法律效力。然而，根据《合同法》规定，商品房预售合同一经签订，即发生法律效力，双方应按约定履行交付房价款和房屋的义务，否则，就构成违约。所以，将该期限理解为附延缓期限民事行为，有纵容当事人违约之嫌，不利合同履行。另外，如果将该期限理解为附解除期限行为，商品房预售行为不仅成立，而且生效，只是在期限到来时法律效力终止。这样，预购人就不能取得房屋。显然，这与商品房预售目的相违背。因此，商品房预售不属于附期限买卖行为。

3.商品房预售是加工承揽合同

该观点认为，加工承揽是承揽人按照定做人要求完成工作成果，定做人给付报酬的行为，商品房预售是定做人委托承揽人建设房屋的行为。虽然，某些情况下买卖与加工承揽容易混淆，但商品房预售不应属于加工承揽行为。因为，商品房预售中预购人不会提供建造房屋的原材料，也不会像加工承揽中定做人提供图纸、设计方案，预购人关心的是商品房能否按期交付，对房屋的设计、施工等并不考虑。同时，对工程质量的检验是由法定质量管理部门完成，并非由承揽人完成。所以，商品房预售不是加工承揽行为。

4.商品房预售是分期付款的买卖行为

分期付款买卖是一种特殊买卖行为，买受人不是一次性而是分期向出卖人支付价款，商品房预售中，多数购房人也采取分期支付的方式，它们有相似之处。但是，它们还是有区别的。分期付款买卖应当在合同生效后交付标的物于买受人，“出卖人负有交付标的物于买受人，并使其取得该物所有权之义务。分期付款买卖，概念上则惟须交付，不必包含所有权之转移，虽为所有权保留之约定，亦不妨有分期付价之买卖的存在。交付须使买受人取得直接占有。简易交付或对于买受人之人为交付，亦可。”可见，分期付款买卖中标的物为现实存在之物，合同成立时应交付买受人。而商品房预售中标的物为正在建设之物，合同成立时无法交付标的物。因此，商品房预售不同于分期付款买卖。

商品房预售从土地的取得、房屋设计、施工、竣工验收等，直到交付，需要较长时间，具有周期长的特征。预售合同订立后，预售人不能立即交付，而是在将来约定日期交付房屋。因此，商品房预售的性质应是一种远期交货的行为。远期交货行为意味着当事人通过合同形式，约定将来一定期限内交付标的物，属于买卖的范畴，只是交货期限与一般买卖行为略有区别。将商品房预售的性质界定为远期交货的行为，有利于明确当事人权利义务关系，促进商品房交易，保障交易安全，稳定社会秩序。

二、商品房预售的特征

商品房预售作为一种远期交货的买卖行为，除具有双务、有偿、诺成等买卖行为的一般特性外，还因其交易方式、交付期限以及标的物本身的特殊而不同于其他买卖的特征。主要表现以下几点。

1.商品房预售有较强的国家干预性

期房交易中，由于商品房正在建设，预购人将面临商品房能否按期按质交付的风险。此外，自然灾害的风险、预售人的经营危机风险、标的物的法律诉讼风险、标的物的重大瑕疵风险等，都会对商品房预售行为产生一定影响。实践证明，放任自流的“楼花”交易会引发房地产交易中的过分投机、欺诈等违法行为。为此，美国、加拿大等国家就禁止商品房预售。借鉴国外经验，考虑我国实际情况，我国对商品房预售一直持谨慎态度，对其进行了特别规定，如《城市房地产管理法》、《商品房预售管理办法》、《商品房销售管理规定》等，体现了较强的国家干预性。

国家对开发企业（预售人）主体资格限制主要表现在：一方面，预售人必须具有相应民事行为能力。建设部《房地产开发企业资质管理规定》指出，房地产开发企业应取得资质等级证书，并向工商行政管理部门办理注册登记，领取企业法人营业执照，取得房地产开发经营权，并在核定的经营范围内从事房地产开发经营业务。

另一方面，预售人必须具备商品房预售许可证。《城市房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等规定，商品房预售前应先办理商品房预售许可证，预售商品房时应向预购人出示商品房预售许可证。

2.商品房预售合同登记备案制度

《城市房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》、《商品房预售管理办法》及各种地方法规中都规定了商品房买卖合同订立后应到房地产管理部门办理合同实行登记备案手续。

3.商品房预售是法律关系比较复杂的一种交易行为

由于预售商品房是一种远期交货的法律行为，加之其客体具有不可移动性，在预售行为履行期间，除预售人、预购人之间形成商品房预售法律关系外，还涉及开发企业与工程承包商之间的工程承包建设法律关系；若银行提供抵押贷款，则开发企业、银行与预购人又形成抵押、贷款法律关系；若预购人转让期房，则预售人、预购人、受让人之间又建立了以期房为交易标的的法律关系。预售商品房行为的具体运行中，从预售人资格的申请、房屋的设计、建材的供应，到房屋的建造、竣工交付、房屋产权登记的办理等一系列环节中，任何一个环节出现误差，都可能导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖来说，预售商品房涉及的法律关系更为复杂。

4.商品房预售是履行周期长、市场风险大的一种交易行为

预售人为了融通房屋建设资金，在符合《城市房地产管理法》第44条的条件下，即可依法进行商品房预售。从近几年的实践来看，大多数期房买卖的履行期限多在一年至两年之间，有的甚至还要长，这样长的履行期限远远超过了现房买卖的履行期限。正因为如此，在履行期间，期房交易行为要受到国家经济宏观政策调整、土地、建筑材料市场价格变化的影响以及不可抗力的影响，交易当事人要承担较大的市场风险。

5.商品房预售合同不同于一般的分期付款买卖合同

分期付款买卖，是指双方约定买受人的应付价款以分期方式交付的买卖行为，是买卖合同的一种特殊形式。其特点是标的物交付给买受人后，价款尚未完全支付，付款方式有两次或两次以上。分期付款主要考虑买受人经济承受能力较弱，无力一次性支付全部价款，而采取分期付款方式，提前享受商品，不致负担过重；同时，对出卖人，可以促进销售，加快资金周转。

两种合同都是分期付款，而且付款完毕前，标的物属于出卖人所有。但分期买卖合同的标的物必须在合同生效时交付给买受人，商品房预售合同在合同生效时无法交付标的物，这是两者区别。分期付款方式可能在商品房交付给买受人后，价款尚未全部支付，而商品房预售一般是房屋交付前，预售人均要求预购人以贷款或现金形式付清全部价款，这也是二者区别。因此，商品房预售合同不同于一般分期付款合同。