招拍挂,从失范到规范

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目前，全国经营性房地产用地已全面实行招标、拍卖、挂牌方式出让。经营性房地产土地使用权的招拍挂出让是批文加合同的形式，在出让之前审批环节已经办理，弱化审批、强化合同属性，是经营性房地产用地出让的发展趋势。通过签订合同出让国有土地使用权，是契约行政观念直接生动的体现。作为行政契约的一种，国有土地使用权出让合同在公开招标、挂牌、拍卖的基础上订立，这既是行政公开原则的体现，也是民事合同原理在行政合同订立过程中的反映，能更科学体现宗地的市场价格，规范政府的行政行为，又有利于从源头上预防和治理土地出让中的腐败行为。

招拍挂出让实践中有悖契约行政理念的表现

目前在招拍挂实践中出现的一些问题，必须引起我们的注意。一是为特定竞买者“量身定做”。有的地方针对特定的供地对象，在出让公告中设定不合法的各种条件，比如某地在某次土地出让中明确规定竞买者必须具备“房地产一级开发资质、5亿元注册资金、10亿元银行授信证明、15家连锁企业”等等，显然，这实际是为某一竞买者量身定做出让条件，使其他竞争者无法取得竞买资格。与其说这是招拍挂，不如说是变相的协议出让，目的是非法排斥竞争对手。二是一次性大面积出让房地产用地。有的地方出让房地产用地，一块地动辄几十公顷，个别的甚至上百公顷，造成参与竞价人数少，竞争不充分，出让价格偏低。同时，由于一次性出让面积过大，造成土地开发建设周期过长，出现土地闲置和浪费，造成开发商的经营行为取代政府土地储备行政行为的严重后果，引发开发商囤积居奇和炒卖土地。三是勾结围标。参与竞价的竞买者私下达成协议，定出竞价，选出一家受让，使其以低价获得土地使用权，然后对获取的利益进行分成。四是随意修改经济指标。开发商在取得国有土地使用权之后，为攫取更大收益，随意修改出让合同中规定的容积率等经济指标。五是分割登记。这是一种“空手套白狼”的手法，实力不强的开发商不惜以高价竞得土地使用权，无力按时足额支付整宗地的出让金，于是在规定必须交纳出让金的时限内，将土地分成小块，逐块分割登记，逐块进行抵押，用银行的贷款交付土地出让金。如果贷款运作不够及时，开发商甚至不惜交纳滞纳的违约金。这些问题如不及时加以解决，将扰乱土地市场秩序，造成市场竞争不充分、大量土地闲置浪费和国有资产的流失、腐败现象的大量滋生。

产生这些问题的原因是多方面的，既有政府的问题，也有行政相对人的问题，既有土地市场法制、机制不完善的原因，也有监督不力的原因。笔者认为，要彻底解决这些问题，就必须立足贯彻行政合同的基本原则，综合运用法律手段、经济手段和必要的行政手段。

全面落实公平公开竞争原则，取消招拍挂中不合理的限制条件

公平公开竞争是契约精神的首要要求，行政契约同样应遵循这一基本原则。它一方面要求行政主体事先公开可以通过行政合同来完成的行政事务，如将出让土地的位置、面积、用途、使用年限等向相对方公开，让行政相对方有全面的了解；另一方面要求行政主体平等地对待行政相对各方，让行政相对各方提出各自的方案，说明各自的优势与实力，最终选择最有能力协助行政主体实现行政管理事务的相对方作为行政合同的另一方主体。行政合同的公平公开竞争有助于行政主体选择实现行政管理事务的最优方案，减少行政成本，提高行政效益，也有利于防止行败。

目前《土地管理法》和《城市房地产管理法》对国有土地受让人的资格没有限制性规定。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部第 11 号令）第三条规定：“招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”笔者理解，这些法律的立法原意正是基于公平公开竞争原则，没有对受让者设置过多的限制性条件，只要具备开发的经济实力就可以参与竞买。有的地方对竞买人的资质进行限制，这在一定程度上限制了竞争的公开公平性，且在实践操作中也不甚妥当。没有资质的竞买者一旦取得土地使用权，完全可以委托有资质的设计单位和建筑商，按照出让公告、出让合同以及规划的要求来进行设计建设。开发商的资质只能在一定程度上说明其实力和经历，但不应该作为参与竞买的不可或缺的条件。另外，出让合同对履约保证金金额的约定也应该遵循《担保法》的规定，不得高于标的20%。当然，为实现公共利益，在出让中附加一些规划和建设的要求是允许的。比如在某一宗地中必须设立学校、天桥、厕所等公共设施。

另外，笔者认为通过招拍挂方式出让的土地可以直接进入市场交易，无须设置前提条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”，这里规范的是划拨和协议出让的土地，由于划拨土地是有限的产权，转让需要审批，还需要补缴地价，而协议出让的土地缺少市场的竞争，存在较大利润空间，必须要完成一定的开发建设后才能转让。而通过招拍挂方式取得的土地完全是市场价格，这时的土地就只能看作是一般的商品，可以在合同的规范下自由转让。政府只需要规范转让的行为，比如变更登记、收取营业税、增值税等。鼓励土地转让不仅有利于增加政府收入，也符合国际惯例。

妥善运用行政主体在行政合同中的相对优势地位，控制大面积出让经营性房地产用地，避免土地闲置和囤积居奇

在国有土地使用权出让过程中，为防止开发商一次性拿到大量土地后囤积，行政主体完全有权力也有必要对一次性出让土地的面积规定一个上限。福建省最近根据九个设区市的经济发达程度和人口数量，对经营性房地产用地一次性出让面积限额作出了不同的规定，福州、厦门、泉州的一次性出让面积不得超过300亩，其余设区市一次性出让面积不得超过180亩，县级不超过120亩。这对于规范土地出让是一种有益的探索。出让限额应依据城市规划科学确定，如，一个达到“两低三化”标准（低建筑密度、低容积率，绿化、美化、净化）的小区，人口应在7000人～15000人之间，户数在2000户～4000户之间，建筑面积应为15万～20万平方米，配套设施35个项目以上并达到上万平方米，这样规模的小区建设需要占用225亩～375亩左右的土地。

另外，为了便于认定闲置期间起始点，建议在签订土地出让合同后，与用地人签署一份《国有土地交付确认书》，以书面形式对合同项下的各项要求给予确认。一旦出现讼争，其证据效力可经“司法认知”这一简易程序直接得到认定，也就弥补了《闲置土地处置办法》在认定土地闲置上可操作性不强的不足。

充分行使行政主体在行政合同履行过程中的监督权，防止行政相对方在土地成交后违约，随意改变经济指标

虽然行政合同是在公平、合意的基础上订立，但与一般民事合同不同的是，为了维护公共利益、保障行政管理目标的实现，行政主体可以在行政合同订立、履行过程中对行政相对方行使一定的监督权，以确保行政相对方的行为符合法律规定。然而，令人遗憾的是，有些地方不仅没有行使这项监督权，反而为开发商违反合同约定提供了便利。例如，有的地方规定土地成交后允许开发商修改容积率0.2。0.2是什么概念？我们可以简单测算一下。假设出让宗地300亩，每亩价格300万元，容积率1.5，那么建筑面积就是30万平方米，楼面地价每平方米2998元。而增加0.2的容积率，建筑面积就增加到34万平方米，同时楼面地价却下降为2645元，即每平方米建筑面积的楼面地价下降了353元。这样，通过增加0.2的容积率，开发商实际上额外赚取了1.2亿元。同理，将这4万平方米的建筑面积按1.5的容积率回算为占地面积，就是40亩。也就是说开发商通过这些增加的建筑面积，实际上等于用300亩的土地出让价拿到了340亩土地，按每亩价格300万元计算，实际上还是额外赚了1.2亿元。笔者认为合同签订后要修改有关经济指标，必须是政府因为公共利益而修改，这是政府的权力，开发商无权提出修改，除非事先在合同中明确约定，增减容积率要按成交时的楼面地价增减出让金。

严格贯彻全面忠实履行的原则，行政相对方必须按合同按时足额交纳出让金

全面忠实履行原则是任何合同行为的内在要求。按照该原则，在行政合同依法成立后，合同双方必须根据行政合同规定的权利和义务全面忠实地履行合同的所有条款。行政合同的全面忠实履行是行政合同依法成立的必然结果，并构成了行政合同法律效力的核心内容，这也是诚实信用这一基本道德原则在行政合同过程中的体现。笔者认为在同一宗、同一用途的土地上，交纳出让金的时限和数额都必须按公告的要求实行。要尽量减少同一宗用地有不同用途土地出让的行为。出让金按合同交清后，才可允许开发商对土地分割登记后进行融资，土地登记和发证工作可以正常进行，这是资本运营的一种合法的方式。没有交清出让金就分割登记则是不合法的，必须予以禁止。