论信托财产独立性与信托公示的关系
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摘要：为保障信托目的实现，避免信托财产为受到非信托目的事务债权人的追多，有必要确立信托财产独立性原则。虽英国衡平法上将信托财产权属移转设计为信托的必备要素，但并非实现信托财产独立性目标之必备设计。即无论有无信托财产权属转移，设计一套合理的信托公示制度，在相当大程度上即可实现信托财产独立性与信托目的的贯彻。这些对于中国《信托法》之信托公示制度的检讨与完善具有借鉴意义。
关键词：所有权归属；信托财产独立性；信托公示
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）16013403
信托财产的独立，功能在于充分保障信托受益人的权利，赋予受益人权利超越信托关心内外当事人的优先特性。故，“信托制度的实质是信托财产的独立性”。这要求信托制度设计需要以信托财产独立性为要求和目标那么，信托财产权属是否必须转移才能与委托人或者受托人之财产相分离呢？信托公示能否实现信托财产独立性之目的，信托财产独立性又能否充当必须设计信托公示制度足够的理论依据呢？对于这些问题，中国《信托法》能给予我们怎样的回答与反思呢？本文将以前述问题为主线，展开探求。
1出发点：信托财产的独立性是以信托财产所有权转移为必要
在信托起源的英国，信托财产权利移转至受托人，是信托法律结构的显著特征，也被认为是信托获得独立性的重要条件。甚至一些学者简单的将信托财产所有权移转是信托最本质、最核心的特征，非此，即不成立信托。那么，这样的判断是否正确呢？
1.1英国法上信托财产所有权移转的重新认识
信托起源于英国，而在英国法上一以贯之地表现出了信托财产所有权转移的结构与特征，这难免让引入英国信托制度的国家的学者，想当然的认为，所有权移转，就是信托的本质，是信托独立性获得的根本，非移转所有权，不为信托。同样性质，例如法人成员的团体性是我们当初认识西方法人制度时总结概括的核心特征，然而直到一人公司之出现，我们认为团体性或者仅仅是一种历史性或者地域性的特征。聚焦到信托问题，笔者同样认为，英国法传统上将信托财产权转移设计为信托结构，更多是出于历史性与地域性的因素，具有民族性与地域性特征，并非信托决定性的核心要素与特征。
至于信托究竟真正起源于罗马法上的信托遗赠，还是“肇始于英国土地法中的一些硬性规定”，笔者在此不作赘述。那么，为什么英国人在创设信托时，总是把信托财产权利直接转移给受让人呢？对此，有学者认为以下两项重要原则没有去应该得到充分的注意。
第一，地产保有原则（Doctrine of Tenure）。土地的持有人以其向其领主提供特定的劳役或服务为代价而持有领主土地的权利。在保有制度下，不存在对土地的绝对所有，持有人所持有的土地会因其未适当提供劳役或者对领主不忠而被没收；而领主虽然拥有对持有人的各种权利，但他不能直接占有或利用土地，也不能转让持有人持有的土地。伴随着法律变迁，领主收回权逐渐被限制，但另一方面，保有人的继承人对土地的继承受到很多条件的限制。
第二，地产权原则（Doctrine of Estate）。英国法律从来没有将所有权概念适用于土地，一贯重视占有（seisin）而非所有。seisin下发展出来的两个规则，即根据权利延续时间的长短对地产权进行区分，以及允许多人同时在同一土地上享有不同地产权的规则，很好地处理了在保有基础上的各种地产权的关系。
因此，我们可能可以得出这样的结论，英国普通法下的土地制度中的保有原则使得英国人有了创制信托的动机，而英国普通法下的地产权原则，尤其是权利和占有密不可分的规则，使得英国人在创制信托时，只能将土地在普通法下的权属移转于受托人，因为受托人一旦占有了土地，也就成为了土地权利人故，英国民族性、地域性的特定原因形成了信托财产所有钱需转移的特征。
1.2大陆法系对信托财产所有权归属的三种模式
第一，规定信托财产的所有权归受益人，受托人只行使管理权。例如南非的继承信托中，遗产的所有权属于继承人，遗产的管理权则属于遗嘱执行人。第二，德国和列示敦士登把所有权赋予受托人，但规定了受托人对受益人的义务。我国台湾地区、日本、韩国也采取了这种模式。第三，规定信托是一个能享有权利及负有债务的法人，而信托财产的所有权归信托本身，例如加拿大魁北克省民法典。
据此，引入信托的大陆法系国家和地区，并没有机械地照搬“信托财产权属移转”的规定，至少在实证法层面上，可以得出这样的结论：对信托制度而言，信托财产权属移转并非核心或者决定性特征。
1.3结论：信托财产权属移转并非信托财产独立性的必要素
信托法确认信托财产独立性目的“在于通过禁止将财产运用于与信托无关的事务处理来为信托目的，即委托人设立信托的目的实现提供法律保障。”换言之，只有当现实交易对信托财产之处分不符合信托目的，但是又因不欠缺物权法上所有权之依据而不能通过已有的民法制度来禁止时，才产生了在信托法上特别的设计一套规则，以特别禁止该种处分，其中有效的思路就是设立一套将信托财产与其他所未设立信托的财产相区分的信托财产独立性制度，这才是问题的真正所在。也正是在这一点上，财产所有权归属问题与信托财产独立性理论联系在了一起。回到信托财产独立性之根本目的在于保障信托财产转为信托目的实现所用这一点，我们可以发现更多甚至更优的实现手段，例如信托公示制度的良好构建能够在很大程度上实现该目标，并与信托财产归属移转之规定或者争论无涉。
2落脚点：信托公示制度与信托财产的独立性
基于前述分析，我们需要在信托财产归属不转移的情况，探讨实现信托财产独立性的制度设计。这是在此，信托公示制度也进入了讨论视野和必要。笔者认为，以下三个问题的探讨是有必要的：
第一，信托公示能否起到对信托独立性的最佳捍卫；第二，信托独立性是否为信托公示制度最充分的理论基础；第二，信托公示，究竟要公示什么？以及究竟应该怎么公示呢？
2.1信托公示：信托财产独立性的必要守护
2.1.1衡平法上的解答：不存在信托公示制度
其实，登记公示不是信托的要件，因为信托属于衡平法，而登记制度属于普通法。因为，“信托是隐蔽的（veiled），这是英国法一项基本原则。”那么，信托不需要公示，如何才能保障交易安全即善意第三人利益，如何才能优先实现受益人的权利呢？这样的制度设计，在我们大陆法系国家看来是很难理解的。因为，在英国衡平法上认为，在财产交易中，人们更加关注财产之本身，而非财产之主体为谁，如果设立信托公示制度则会明显增加多项交易成本：信托公示之成本，交易相对人搜集信息成本、时间成本等等问题。另一方面，衡平法上之信托，将“委托人与受托人之信义义务（fiduciary duty）作为核心”，单凭信托当事人之间的信义义务，已经足以对抗交易中的第三人，从而优先实现和保障受益人的权利。
2.1.2大陆法系中的信托公示：普遍做法
在大陆法系国家和地区，作为信托法继受典型的日本、韩国与我国台湾地区的信托法，对于信托制度，均涉及了信托登记制度，而且“公示效力均采对抗要件主义”。当然，大陆法系国家和地区的《信托法》只对一些特定的信托财产规定二楼公示方法。这类财产主要限于以下三种：（1）信托财产属于应当登记的财产权，如土地、房屋、机动车辆、船舶等；（2）信托财产属于应当注册的财产权，如矿业权、渔业权和专利权等；（3）信托财产若为有价证券，除办理转移手续外，应于证券上标明其为信托财产。对于金钱、一般动产、普通债权等其他财产设立信托，这些国家并和地区没有有规定公示方法。
概言之，在以成文制定法为特色与司法裁判规则的大陆法系国家，其信托制度多设计了信托公示制度，是与其物权法定主义之下物权变动模式相适应的一种做法。其公示制度的构造对于我国信托公示制度的完善也是有启迪意义的。
2.2信托财产独立性：信托公示的充分理论依据
信托财产独立性，是指“信托一旦有效设立，则信托财产就从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来，成为一种独立的财产整体，委托人、受托人和受益人各方的债权人行使债权均不得及于信托财产。”信托财产的独立性，被一些学者称为“现代信托制度的灵魂和核心”。那么，“信托财产之‘独立性’（亦即不得为强制执行标的）是否与信托公示制度具有绝对之必要关系？对此，学者大概有以下三种见解，略作介绍：
第一，肯定说，即以应登记或注册制财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人，若已经登记或注册，不得对该信托财产为强制执行，其具有绝对独立性。第二，否定说，即无论信托财产是否应该为信托登记，受托人之债权人原则上均不得追及信托财产以及享有信托利益的收益人，就信托财产而言，其地位优于受托人之一般债权人。第三，区分否定说，即仅系以“应”经登记或注册之财产权为规范对象，此类财产若未经登记或注册者，即无对世效力，反之，若以“非经”登记或注册之财产权为信托这，未经登记，仍得对抗第三人。
3回到中国：信托财产独立与信托公示的特殊问题
3.1对中国《信托法》的实证解读：权属是否转移
我国《信托法》第2条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。对于信托财产权属是否移转这种“大是大非”的问题上，《信托法》却是采用了“春秋笔法”，并没有给我们一个明确和统一的答案，究竟是否转移，当时立法者以及后来各位学者众说纷纭，可以说人造了信托法上讨论最热闹的一个命题。笔者认为，可以大致概括为下：
第一种，肯定说。该说坚定认为，信托财产权利已经转移给受托人，为以信托法起草人周小明等为代表学者主张，其经典的解读与论证就是对“将财产权委托给”的解构：“委托”+“给”，其中“给”根据汉语文义解释，当然蕴含着财产权利转移之意。第二种，否定说。该说坚定认为，这是我国信托法与其他国家相比最大的创举与特色，为南京大学张淳教授等学者主张。其最有力的论据自于我国《信托法》将立法草案中“权利转移给”改为“权利委托给。第三种，区分说，或者折中说，他们认为，有的信托财产权利权属需要移转，有的则不需要，为楼建波等学者主张。例如从中国资产证券化的实践类型证明，在银行信贷资产证券化是需要转移信贷资产权属的，而在REITS实践中往往不转移作为信托财产之物业权属。故，楼建波等学者认为，这种两分的、任意性的规定或许更具有优势。也正如江平教授所言：“《信托法》最终通过时，这种模糊写法，没准儿会被历史证明是正确的！”
3.2对中国《信托法》上信托公示制度的反思
3.2.1立法规定的实证解读：模糊不清
中国《信托法》第10条第1款规定：“设立信托对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理登记手续”。第2款规定，“未依照欠款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办登的，该信托不产生效力。”本条规定，被学者公认为我国的“信托登记条款”或者“信托公示条款”。但是，正如诸多学者所批评，本条规定太过于笼统概括、“似有似无”的立法方式无疑给司法实践与经济交易带来了诸多障碍与不确定性。
第一，本条规定信托的登记，但是对于需要登记的财产范围没有作出明确规定。此处所谓“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”的财产，是指这些财产之设立、处分还是其他呢？是指物权变动登记生效要件还是对抗要件还是全部的财产范围呢？这些问题都不清楚。
第二，将登记作为特定财产信托设立的生效要件。首先，如果未经登记，此处信托不生效，那么，信托合同是否生效，还是一概的也不生效呢？其次，登记义务的主体规定不明确。近而，对于负有登记义务之主体违反登记义务而最终造成信托未能设立的，应该承担违约损害赔偿还是缔约过失责任呢？
第三，疏漏了对于非需要登记之财产设立信托的公示方法。是根本不要进行额外公示程序，还是按照物权法上对于物权公示方法，尤其是动产设定信托的，如何公示，仅仅占有是否能够实现信托财产独立性目标，达到保护交易安全和善意第三人之目的呢？另外，对于其他诸如信托登记机关、信托登记程序、信托登记机构的责任等等问题，均没有规定。
3.2.2对于完善我国信托公示的建议
伴随着我国《信托法》对于信托公示制度规定之简略与疏漏，学者们对此问公示制度之完善已经进行了长达十余年的讨论、构思与设计，在此，笔者不再赘述。概括而言：第一，将信托登记机关、程序、申请主体、责任等问题界定清楚；第二，对于需要经过登记设立信托之财产范围界定清楚；第三，对于信托登记之效力，由生效主义改变为对抗主义；第四，对于一般动产设立信托之公示问题给予一个结论：“是完善呢？还是像衡平法那样，不强制公示？”
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