论高职学生顶岗实习中的法律风险
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摘要：在顶岗实习中，学生主要面临着三种类型的法律风险，即合同风险、安全事故风险和报酬风险。正确认识这些法律风险，深入解读这些风险背后所隐含的法律问题，提高学生的风险防范意识和能力，对保障学生的身心健康和合法权益、促进校企合作和顶岗实习工作的顺利开展具有重要的现实意义。
中图分类号：G717文献标志码：A文章编号：1002－0845(2012)07－0017－03
作者简介：徐升（1979-），男，江苏连云港人，讲师，博士研究生，从事近现代法律史和教育法学研究。顶岗实习已经成为高职院校学生的一门“必修课”，它对学生实践技能的培养以及高职教育特色的发挥有重要作用。但与此同时，人们对学生在顶岗实习中所面临的法律风险并没有足够认识和重视，相关各方，特别是学生对其所面临的法律风险全然不知或知之甚少，这就为风险和纠纷的发生埋下了隐患。因此，深入研究高职院校学生顶岗实习中所面临的法律风险及类型，发现并分析这些风险背后所蕴涵的法律问题，针对不同的法律风险类型提出有针对性的应对措施，对保护学生的合法权益及保障高职院校顶岗实习工作的顺利进行具有重要意义。
一、合同风险顶岗实习是高职院校教育教学活动的一部分。从理论上讲，高职院校和实习单位应当订立顶岗实习协议，明确约定学校、学生和实习单位的权利义务。但在现实中，大部分实习单位都是学生自己联系的，实习单位非常分散，且易发生变动，因而学校和实习单位之间一般并未签订书面的顶岗实习协议。在这种情况下，学生在企业的实习就没有任何书面协议作依据和保障，使学生和实习单位之间的权利义务关系处于模糊和不确定的状态，一旦发生纠纷，学生将陷入被动，维权将很困难，甚至顶岗实习的事实都难以确认，这是学生在顶岗实习中首先面临的一个法律风险。因此，为了明确各方的权利义务关系，保障学生实习中的相关权益，在学校与实习单位没有相关协议的情况下，高职院校及其学生应与实习单位积极沟通与协商，签订协议，明确双方的权利义务。即使学校与实习单位订有协议，在不违背相关法律法规和依法制定的实习规章制度的前提下，学生仍然可以就其中与自己有关的内容与实习单位签订补充协议，这一补充协议应具有优先效力。
双方能否签订正式的劳动合同，主要取决于双方是否具备主体资格，即主体适格性问题。实习单位的主体资格通常不存在问题，关键是看学生是否适格。“公民要成为劳动法律关系的主体需要具备劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力是指劳动者依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力；劳动行为能力是指劳动者以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的能力［1］。顶岗实习学生在这两个方面都有所欠缺。从劳动权利能力方面看，顶岗实习学生仍然是在校生，学籍在学校，顶岗实习的目的也是为了完成教学计划，提高实践技能，这就决定了学生无法和其他劳动者一样获得完全的劳动权利能力。如果成为用人单位的劳动者，将造成学籍和职籍、学业与职业的冲突。从劳动行为能力方面看，尽管实习学生在就业年龄、精神健康状况和智力等方面一般都不存在问题，但由于其实质上仍然属于在校生，要服从学校的管理，无法完全自由支配自己的行为，故也不是完全具有劳动行为能力的人。因此，顶岗实习中学生的劳动权利能力和劳动行为能力是不完全的，无法成为劳动法律关系中所要求的自治的独立性主体，从而不能与用人单位签订劳动合同。既然不能签订劳动合同，也就不能签订试用期协议，因为按照我国《劳动合同法》的规定，试用期是劳动合同期限的组成部分，是仅约定试用期的，试用期视为劳动合同的期限。所以从性质上讲，试用期合同仍然是劳动合同。有的实习单位意识到不能与实习学生签订劳动合同，于是采用劳务派遣的用工方式，这样就可以既实际用工，又避免签订劳动合同。但派出劳动者的劳务派遣公司作为用工方，是必须和被派遣劳动者签订书面劳动合同的。所以，问题仍然存在，只是转嫁到劳务派遣公司和实习学生之间而已。
由于实习学生主体不适格，学生和实习单位之间并不能签订正式的劳动合同，只能签订顶岗实习合同。其合同内容主要应包括：实习学生和实习单位的主体信息，实习合同期限，实习地点，实习内容与岗位职责，实习单位的指导老师及其指导、管理和评价的权利和义务，工作与休息时间，工作条件，劳动保护与保险、争议的解决方式以及双方认为需要约定的其他事项，如报酬事项、正式劳动合同订立的条件、实习期的处理等。尽管这个合同从内容上看与劳动合同有许多相似之处，但从性质上讲属于普通的民事合同，它是平等民事主体之间就顶岗实习事项意思表示达成一致的结果，实习单位接受高职院校的委托，或出于选拔和培养潜在员工的考虑，同意提供实习岗位，对实习学生进行业务培训和管理，实习学生为了提高专业技能和工作能力，同意接受实习单位安排的实习工作岗位，并接受实习单位的指导、培训和管理，二者之间形成的是培训合同关系［2］。当然，理想做法是高职院校、学生和实习单位三方共同签订一个顶岗实习协议。在实践中有很多实习单位参照试用期员工的标准发给实习学生报酬，有的约定实习期满后签订正式劳动合同，在正式劳动合同中不再约定试用期条款，这些都是合法有效的。在这种情况下，如果双方彼此满意，可以签订教育部门统一印制的以学校、学生和实习单位三方为主体的《高校毕业生就业协议书》，就将来的就业事项作进一步明确约定。就业协议不是劳动合同，但其作为民事合同，对各方都具有法律约束力，如果一方违反约定，其他方需要承担相应的法律责任［3］。
二、安全事故风险学生在真实的工作环境下进行顶岗实习，完成工作任务，必然存在劳动安全风险，而且这种风险比单位的正式员工还大。因为和正式员工相比，学生的专业技能不够全面和熟练，对事故风险的防范意识不强，操作可能不规范。更为重要的是，由于此时学生并非是正式的劳动者，双方并无正式的劳动关系，一旦发生劳动安全事故，很难被认定为工伤、得到工伤赔偿并享受工伤待遇。因此，顶岗实习学生的劳动安全事故风险系数很高，且一旦发生风险事故，将处于非常被动的不利地位。