中日反不正当竞争法比较及其对中国的启示

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摘要：作为中国一衣带水的邻邦，日本在反不正当竞争法律方面有颇多值得中国借鉴之处。尽管中日两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了非常相似的发展阶段。本文比较分析了中日两国反不正当竞争法三个方面的主要内容：第一，中日两国反不正当竞争法的立法体系；第二，中日两国不正当竞争行为中的虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为和商业诋毁行为。第三，中日两国不正当竞争行为的责任。从而既厘清了两国法律的差别又指出了其优劣。中国反不正当竞争法的修改要在既借鉴日本的先进经验又符合中国国情的前提下，稳妥地进行。

关键词：反不正当竞争法；中日比较；启示

中图分类号:D91104 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中国国务院就通过了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》对不正当竞争行为做出了一些规定，该规定可以说是中国第一个专门调整竞争关系的行政法规。1993年9月2日，中国《反不正当竞争法》正式公布，并于同年12月1日开始正式执行。反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了概括加列举式的规定，认定凡经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，就构成不正当竞争，并列举了商业混淆、侵犯商业秘密等具体的不正当竞争行为。同时，该法针对不正当竞争行为，设置了民、行、刑各方面的责任条款。之后，国家工商行政管理局又制定了一系列的行政规章配合反不正当竞争法的实施。2008年7月1日，中国又施行了《反垄断法》。上述规定，构成了中国反不正当竞争的法律体系。

日本同样也有反不正当竞争的法律制度，且远比中国的立法历史悠久。早在日本1899年所制定的商标法中，就已经出现了不正当竞争这一法律术语，但此后相当长的一段时间，日本都没有进行反不正当立法。1934年3月，日本国会正式通过的《不正当竞争防止法》，标志着日本的反不正当竞争法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后经过多次的修改，形成了目前的不正当竞争防止法。

作为中国一衣带水的邻邦，日本反不正当竞争法律体系有颇多值得中国借鉴之处。尽管中日两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了非常相似的发展阶段。日本自明治维新到二战期间实行国家对经济全面干预的统治经济，颇似中国的计划经济年代；二战以后，美国向日本强烈推行自由主义的市场经济，但同时日本又没有完全破除旧的体系，这一阶段同样类似于中国实行改革开放后的过渡时期。现今，日本已进入较为完善的市场经济，其反不正当竞争法律制度经过几十年的演变，在立法技术上更加完善，也有较为充足的实践经验。而中国目前尚处于市场经济的初期阶段，竞争的无序性较强，需要制定更为完善的规制竞争的法律。中日两国相似的经历，正是中国借鉴日本反不正当竞争法的意义所在。

一、中日反不正当竞争立法体系之比较

广义的不正当竞争行为，包括垄断、限制竞争行为和狭义的不正当竞争行为。三者之间的差别主要在于对正常竞争影响的程度有所不同，垄断行为完全排除了竞争的存在；限制竞争行为则限制了正常竞争的有效进行，但尚未达到排除竞争的程度；而狭义的不正当竞争行为则是扭曲了正常竞争的进行，程度上相比较前两者而言更为轻微。

目前世界各国及地区，针对广义或狭义的不正当竞争行为，主要采取合并立法模式或分别立法模式。

合并立法模式是指用一部法律规范狭义的不正当竞争行为、垄断行为以及限制竞争行为等。分别立法模式则是指分别用不同的法律规范规定狭义的不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为。

合并立法模式可以节省立法成本，缩短立法时间；同时也有利于法律适用的完整性和统一性，保持市场处于一种公平良好的竞争秩序，促进经济的协调发展。但是由于反垄断法与反不正当竞争法的立法目的、保护对象、调整范围等都存在很大差异，分别立法模式能够更有针对性和更准确地分别规范不同的行为。

中国的反不正当竞争立法既有合并立法的特点，又有分散立法的特点。就前者而言，中国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了规定，其中包括：商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为、商业贿赂行为、不当招徕顾客（有奖销售）行为等狭义的不正当竞争行为。同时又包括：公用企业滥用优势地位、行政垄断行为、不当贱卖行为、搭售行为、串通投标行为等限制竞争或垄断行为。就后者而言，中国在2008年制定了《反垄断法》，对垄断协议、经营者集中和行政垄断行为进行了规制。这意味着，中国的立法，明显有将限制竞争、垄断行为和狭义的不正当竞争法进行区别的特点。

日本的立法模式是典型的分别立法，日本1934年的《不正当竞争防止法》列举了商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为等十二种不正当竞争的行为。日本的这种立法方式值得关注。它过于倾向法律的法定主义原则，在某种程度上，限制了司法机关的自由裁量权。对于是否引入一般条款一直是日本竞争法学界讨论的焦点。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举，为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为，应该规定一般条款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正当竞争防止法仍尚未采纳这些意见。1947年的《禁止私人垄断及确保公正交易法》，对私人垄断、不正当交易限制等垄断行为进行了规制。而且，两个法律针对分别所规制的行为，规定了不同的法律责任和程序。两者可以说是泾渭分明、互不干涉。但同时，对于商业贿赂行为、不当招徕顾客行为等，日本则在1962年专门制定了《防止不当赠品类及不当表示法》进行规定。

比较中日的反不正当竞争立法体系，中国目前的反不正当竞争法体系的缺点是显而易见的。一方面，中国的反不正当竞争立法体系并不是严格的合并立法模式，反不正当竞争法中所规定的限制竞争、垄断行为的范围极其有限，如经营者集中等重要的垄断行为都没有涉及。另一方面，中国的反不正当竞争立法体系也不是严格的分立立法模式，现行反不正当竞争法中，不仅涉及狭义的不正当竞争行为，同时也涉及部分如公用企业滥用优势地位等限制竞争、垄断行为。这种现状，在反垄断法出台之前，会造成法律的空白，对很多限制竞争和垄断行为无法进行规制；而在中国的反垄断法公布后，又产生了法律之间的重合甚至冲突，例如对滥用市场支配地位的处罚，反不正当竞争法和反垄断法的规定就不一致。

二、中日不正当竞争行为之比较

反不正当竞争法的核心自然是不正当竞争行为。本文主要对中日不正当竞争行为中的商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为进行比较分析。

（一）虚假宣传行为

如果经营者在产品宣传过程中捏造虚假的事实，使消费者对产品的性质或质量形成误解，这种虚假宣传行动显然将严重损害消费者的利益。因此，中日两国的不正当竞争法都将虚假宣传行为列为一种典型的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告等手段，对其商品的质量、原材料、功能功效等相关内容作虚假的宣传。日本的不正当竞争防止法则对虚假宣传行为作了较为详细的规定，包括：第一，在商品或商品广告中，或以让公众得知的方法在交易文件或通信中，用该商品生产、制造或加工地以外的地区来表示该商品的出产、制造或加工地，因而使人产生误解的行为，或者销售、周转或出口这种标示的商品的行为。第二，以让公众得知的方法在交易文件或通信中标示虚假产地，或者周转或出口做这种标示的商品，而使人对产地产生误解的行为。第三，在商品或商品广告中，使用对其商品的质量、内容、制造方法、用途或数量使人产生误解的标示，或者销售、周转或出口做这种标示的商品的行为。〔2〕（P96）

比较中日两国关于虚假宣传行为的规定，可以判断它们之间存在以下差别。

第一， 在可以被认定为是虚假宣传的行为范围上，日本法要相对宽泛。日本法中的虚假宣传行为不仅包括虚假宣传行为本身，还包括销售、周转或出口宣传标识的商品的行为。日本法还对列入虚假宣传行为的范畴加以限制，上述规定更加有利于从各个环节打击和消除虚假宣传行为。

第二， 从构成要件上分析，日本法的保护力度更大。日本立法仅以“误解”为要件，而中国法律则对产品的宣传，不仅要能引人误解，而且必须是虚假的。这一限制，对于一些虽然是真实的，但仍能引人误解的宣传能否认定为虚假宣传存在非常大的争议。

第三，在行为方式上，两国的法律都认为虚假宣传所采用的形式包括广告。但除此之外，日本的法律更为具体地列举了“在商品上、在交易条件中或通信中”标识这样的方式，而中国的法律则简单罗列为“其他方式”。这里笔者认为，“其他方式”虽然其范畴不是很明确，但对于宣传手段层出不穷的现状，采取概括式的方式立法并赋予执法者一定的裁量权，比列举式的立法更能有效地适应实际情况的变化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商业秘密的行为

中国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是以不正当手段获取权利人的商业秘密（这里的不正当手段包括盗窃、利诱和胁迫）；二是在以不正当手段获取他人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用之；三是违反和权利人之间的约定，擅自披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；四是第三人在知道侵权人存在上述行为的前提下，仍然对他人的商业秘密进行披露或使用的，同样构成侵犯商业秘密。日本的不正当竞争防止法则规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是通过盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，或者使用、披露不正当取得的商业秘密的行为；二是明知或者因重大过失不知不正当取得而取得商业秘密的作为，或使用、披露如此取得的商业秘密的行为；以及取得之后知道或者因重大过失不知不正当取得，使用或披露商业秘密的行为；三是为不正当商业竞争或取得不正当利益，或者为给所有人造成损害，使用或者披露拥有商业秘密的经营者业已披露的商业秘密的行为；四是明知或因重大过失不知该商业秘密是被以不正当的方式披露的，而取得该商业秘密的行为，或者使用、披露如此取得的商业秘密的行为;五是在取得商业秘密之后，明知或因重大过失不知商业秘密披露行为或者该商业秘密是不正当的披露所取得的，而使用或披露商业秘密的行为。〔2〕（P62）

应该说，中日两国的法律对侵犯商业秘密行为的规定都比较成熟，也较为相近，两者最大的区别主要在于对第三人侵犯商业秘密的行为上。按照中国的法律，第三人构成侵犯商业秘密行为的要件是这个第三人在获得商业秘密之前就已经知道该商业秘密被侵犯。相反，如果这个第三人事先并不知该商业秘密是被侵犯的，那么即使在之后获知，也不构成对该商业秘密的侵犯〔4〕（P103）。这一立法上的漏洞，显然是不利于保护商业秘密所有人的权利的。相反，日本的法律并没有将侵犯商业秘密行为的主题按照经营者和第三人区分，无论是哪种行为主体，以及无论事先知晓或事后知晓侵犯商业秘密事实的存在，都有可能构成侵犯商业秘密的行为，〔5〕（P76）这一规定相对而言更有利于保护权利人的利益。

（三）商业诋毁行为

诋毁商誉历来为各国法律所禁止，它既是一种传统的不正当竞争行为，又是一种严重损害竞争对手的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得以捏造、散布虚伪事实的方式来损害竞争对手的信誉和声誉。日本的不正当竞争防止法则规定，陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为构成商业诋毁行为。〔2〕（P439）

裁分degdang中日两国关于商业诋毁行为的行为，相对于其他三种不正当竞争行为而言，可以说是最为一致的规定。首先，在行为方式上，都包括制造和散布两种方式，其制造或散布的内容都是一种虚假的事实，如召开新闻会、利用散发公开信、播发声明广告、刊登比较广告等形式，诋毁竞争对手等行为。其次，在行为对象上，都是具有竞争关系的其他经营者，对于不具备竞争关系的经营者，如果制造或散布虚假信息，同样也属于违法，但这种行为中，由于侵权人和其他主体不具有竞争目的，不存在竞争关系，因而他们所实施的诋毁商誉的行为，或构成民事侵权行为或构成刑法上的商业诽谤犯罪行为，而不构成不正当竞争行为。再次，行为的结果，中国和日本的法律都规定需要造成竞争对手商誉的损害。这里，日本的法律虽然用的词语是“信用”两字，但无论是学术界还是审判实践中，都认为信用受到损害，和商誉受到损害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正当竞争行为责任之比较

不正当竞争行为责任，同样是一国反不正当竞争法律体系中不可或缺的部分。中国的反不正当竞争法第20条到32条详细规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任。这些法律责任包含了民事责任、行政责任以及刑事责任。在民事责任上，主要体现为对被侵害人的损害赔偿；在行政责任上，则包含责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，以及吊销营业执照等；而不正当竞争行为构成犯罪的，也可能会承担刑事责任。但反不正当竞争法并没有就不正当竞争行为刑事责任的具体内容作明确规定，而是规定依照刑法承担。日本的不正当竞争防止法也详细地规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任，包括民事责任和刑事责任，但日本的不正当竞争防止法中，并没有规定不正当竞争行为的行政责任。

狭义的不正当竞争行为的法律责任中，不包括行政责任，但广义的不正当竞争行为，特别是限制竞争和垄断行为的法律责任中，同样也包括了行政责任。参见：白石忠志：独禁法讲义，有斐阁2000年版，第305页；及《禁止私人垄断及确保公正交易法》相关条款。

民事责任方面包括了对被害人的损害赔偿、要求停止侵权行为等；在刑事责任上， 不正当竞争防止法则较为明确地规定了刑罚的具体内容，例如规定以获得不正当的利益或损害被害人的利益为目的，实施欺诈行为，以获取商业秘密的，将被处以十年以下徒刑或一千万日元以下的罚金。〔2〕（P138）

中日两国在不正当竞争行为法律责任的规定方面，相同之处在于采取了民事和刑事的多元责任体系，并在具体的责任措施上采取了一些相同的措施，如民事责任中的赔偿损失。但两国之间关于不正当竞争行为的责任差异也是巨大的，表现如下。

第一，日本对狭义上的不正当竞争行为只规定了民事责任和特定情况下的刑事责任，对于要求责令停止侵权行为，基本上也是通过被害人向法院提出下发停止令申请的形式进行，颇有点民法中不告不理原则的意味。而中国的法律则花较大的笔墨规定了行政责任的内容，甚至连停止侵权行为，也是以行政机构“责令停止侵权行为”这样一种行政手段进行。之所以出现这种情况，主要是因为两国对这些行为属于什么样的法律性质有不同的认识。日本将狭义的不正当竞争行为看成是一种民法上的侵权行为，而中国则将其视为需要国家干预的经济法上的行为。〔4〕（P86）这种情形，实际上在某种程度上还是符合中国的国情的，因为中国目前一般的民事主体的维权意识并不是很强，通过民事手段进行维权往往需要付出较大的成本，而且，中国目前如假冒伪劣等不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须借助一定的行政力量，才能更为有效地制止反不正当竞争的行为。随着中国市场经济的进一步发展，应当适当地加强被害人维护利益的民事手段，例如在法律中明确赋予被害人要求停止侵权等的权利。

第二，在民事责任方面，日本的规定更有利于保护被害人的利益，这一点值得中国法律借鉴，它主要体现在对损害赔偿额的确定上。日本的不正当竞争防治法为适当减轻原告的举证责任，对损害赔偿额的确立首先采用推定的方法，即规定损害赔偿额可推定为侵害者因实施不正当竞争而获得的利益额外，或可推定为与被侵害者通常应获得的利益相当的数额，只有当侵害者能证明受害者实际所受损害低于推定额，或受害者能证明其所受损害高于其应当获得的利益金额时，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。〔2〕（P192）

第三，在刑事责任方面，日本的法律对不正当竞争行为设立了相应的罪名和刑罚，并在刑法典以外的法律中作了明确的规定。中国的法律在规定不正当竞争行为的刑事责任时大量运用的是准用性的法律规范，即主要援用刑法第三章第七节和第八节中的相关规定。这种方式既有缺点又有优点。缺点是对于反不正当竞争法本身的完整性而言有所欠缺，反不正当竞争法对不正当竞争行为的民事、行政责任都作了明确的规定，偏偏在刑事责任方面却作了模糊规定，显然是影响了反不正当竞争法的完整性，使其在某种程度上不得不附庸于刑法。但优点是，如果刑法中的相关规定根据国情和社会的变化而需要变更的时候，反不正当竞争法的相关条款也随之进行了更改，这样可以节约立法成本。

四、对中国的相关启示

中国的反不正当竞争法自1993年公布以来，尚未修改过。而中国近20年来无论市场经济还是法律体系都发生了巨大变化。中国的反不正当竞争法，在某些方面开始显得陈旧落后。为了准确界定不正当竞争行为，严格规范市场主体的行为，强化违法行为人的法律责任，反不正当竞争法修正草案已由国家工商总局起草，并列入了国务院2010年的立法工作计划。

参见：《国务院办公厅关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》。

在此情况下，研究和反思中国的反不正当竞争法的立法状况，有其理论和实际的重要意义。

通过比较中日两国的反不正当竞争法律制度，对中国来说，有如下的启示。

首先，总的来说，中国反不正当竞争法的修改，既要借鉴日本的先进经验，又要在符合中国国情的前提下，稳妥地进行。一方面，日本的反不正当竞争法律制度相比较中国而言确实有很多值得学习之处，中国应当在修改本国法律时加以借鉴。另一方面，我们也应当注意到，日本的反不正当竞争法律制度并非全部都适用于中国的国情。这里最主要的就在于对不正当竞争行为的行政制裁。日本由于市场经济制度比较发达，其对狭义不正当竞争行为的制裁，原则上视为纯粹的民事行为，不受行政制裁的约束。但这一点并不适用于中国目前的国情。由于中国目前私法主体的维权意识还不是很发达，而且中国的某些不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须通过行政的力量有效地制止这些不法行为。因此，中国需要立足于本国的实际情况，保留或制定符合中国特色的反不正当竞争法律制度。

其次，具体来说，中国在修改反不正当竞争法时，着重以下几个方面：第一，要大力修改中国反不正当竞争的立法体系，明确区分狭义和广义的不正当竞争行为，将诸如行政垄断等行为从反不正当竞争法中剥离出来，完全由反垄断法来规制。特别是有必要在修改反不正当竞争法的过程中，将限制竞争、垄断行为的规定，特别是公用企业滥用优势地位的行为和行政垄断行为从该法中删去。

事实上，这种修改方式在中国的立法实践中被采纳过。在反垄断法出台之前，中国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，就外资并购国内企业可能构成垄断的行为，专门规定了反垄断审查的相关内容。在反垄断法出台之后，上述规定和反垄断法的相关内容产生了重复及冲突，商务部门随即修改该规定，将其中反垄断审查的内容删除，并规定，如并购可能涉及垄断，则适用反垄断法的规定。

第二，要完善中国关于反不正当竞争法的立法技术，对不正当竞争行为进行进一步细化，扩大各种不正当竞争行为的涵盖面，避免因法律的漏洞而导致部分不正当竞争行为逃脱制裁的现象发生。第三，要进一步加强对不正当竞争行为受害人的保护力度，包括通过修改法律适当减轻受害人的举证责任，并对受害人采取补救手段的权利进行明确的规定等。

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〔6〕长尾治助．不正当竞争防止法的改正和消费者保护［M］．北京：青林书院，2000．

A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance

收稿日期:2011-06-23

作者简介:王 勇（1977― ），男，浙江台州人，华东政法大学国际法学院副教授，博士后，主要从事国际法、国际关系研究。