“劣质房”的刑法学思考

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【典型案例二】2011年，杭州丁桥辰秀嘉苑最近因为房屋质量不合格而“声名鹊起”。丁桥辰秀嘉苑是杭州丁桥区块最大的一个经济适用房项目，涉及两千余户业主。除了交付日期比合同约定整整晚了3个多月，业主丁先生在验房时，发现自家约80平的房中，有41处空鼓，16条裂纹，同一小区的李先生的房子中除安装的窗框是弯曲的外，裂缝遍布地面、客厅、墙面。近500户业主因质量问题拒绝收房。

【典型案例三】2010年10月，北京大兴区明悦湾保障房项目因混凝土强度未达设计要求，不能满足结构抗震要求，被责令拆除B01、B02、B03、B04、C01、C02六栋楼地上结构部分，加固地下部分，并且进行局部加固B05、D01两栋楼。这是北京保障房建设中首次因质量问题拆除重建的案例。该项目于2009年12月开始动工，拆除前有的已建到第9层。

《汉书・货殖列传》中说：“各安其居而乐其业”，住房问题从来都是国人最为关注的问题之一。然而，这一关系到国计民生的重要工程却因偷工减料等质量问题而屡遭诟病。劣质房不仅拷问着建设、设计、施工、监理等多方参与者的良心，更导致了国家和业主利益的重大损失。面对已经造成或者可能造成重大生命和财产损失的劣质房，刑法是否应有所作为以及如何有所作为，就颇具思考价值。

一、刑法是否应有所作为

刑法在规制劣质房问题上是否应有所作为，取决于两个方面：一是因房屋质量而引发的危险或者已经导致的实际危害是否达到刑事规制的界限，换言之，是否只有动用刑罚资源，才能有效回应因房屋质量而导致的危险或者危害所产生的社会负效应？二是作为调整对象最为广泛的刑法，是否具有对房屋质量引发的危险或者危害进行规制的能力，有无相应的条文规范对相关的违法行为作出回应，或者至少能够通过最大限度的解释来做出回应？

刑法的最后法性质决定了其仅限于在穷尽了各种非刑事的调控手段仍无法满足具有相当性的否定性评价与谴责的社会期待时，始具有被考虑适用的价值。对于在劣质房建设过程中的建设、设计、施工、监理等相关主体是否追究刑事责任，首先必须确定因房屋质量问题而引发的危险或者危害的程度。在案例一中，大量存在的空鼓、裂缝、以及安装弯曲的窗框无疑已严重影响到业主的居住利益，是否需要动用刑罚，尚需有关部门对上述质量问题作出鉴定。如果鉴定结果表明上述质量问题已经影响到了居住安全，则具有刑事可罚性，否则，如果经过维修，并不足以影响到居住安全时，在建设单位积极维修并经验收合格后，以不考虑刑事追究为宜，但可考虑由相关责任主体对业主履行因合同违约（未按期交房、房屋质量未达标而影响到居住利益）而产生的一定补偿或者赔偿责任。而在案例二中，被拆除楼栋因建设材料不合格而引发的质量问题已经明显影响到居住安全，其危害已足以达到刑法所要求的严重社会危害性要求，因而具有刑事可罚性。

作为刑法的基本原则之一，罪刑法定要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。具有可罚性的行为并非必然具有当罚性，法律漏洞是不可避免的客观事实。因而，刑法是否能对具有可罚性的、可能或者已经导致重大生命和财产损失的劣质房的各种涉事行为有所作为，还要取决于分则有无相对应的罪责规范设置。从分则目前的规定来看，第二章“危害公共安全罪”中关于重大事故类犯罪的规定，以及第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中关于生产、销售伪劣产品罪的规定，应当说完全能够满足针对劣质房问题的刑事处罚需要，实现刑法对犯罪行为的有效惩处。

二、刑法如何有所作为之一：关于工程重大安全事故罪的适用

根据刑法第137条的规定，工程重大安全事故罪是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。本罪在客观方面包括两个要素，一是“降低工程质量标准”，二是“造成重大安全事故”。其中前者是指偷工减料、使用不合格的建筑材料和设备、压缩工程造价、增加房屋层数等行为；后者根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第13条的规定，是指“（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；（二）造成直接经济损失五十万元以上的；（三）其他造成严重后果的情形。”由于工程重大安全事故罪属于过失犯，犯罪的成立必然要求有犯罪结果即“重大安全事故”的发生，否则，即使工程质量存在缺陷，也应以非刑事法或刑法中的其他罪名予以调整或规制。因而，考察是否成立本罪，除了要求具有“降低工程质量标准”的行为要素外，还须具有“造成重大安全事故”的结果要素，且后者作为过失犯成立的重要依据，具有更为重要的构罪意义。

典型的工程重大安全事故如2006年湖南永州“9・21”楼房坍塌事故中，因房屋质量问题而引发了三人死亡、多人受伤的重大结果发生，事故因果链条明确清晰，构成犯罪的要素尤其是行为要素与结果要素齐备，完全符合工程重大安全事故罪的构成要求。而在案例二中，在房屋质量存在问题的情况下，虽然由于房屋质量问题引发了相应的经济损失，但这种损失并非作为实然发生的“事故”的危害结果。该案中，重大经济损失的形成是源于相关主管部门的强行叫停及重建，而非因偷工减料、使用不合格的建筑材料等导致倒塌、倾覆、以及其他因质量问题所引发的人员伤亡或者重大经济损失，因而缺少“造成重大安全事故”这一结果要素，显然不宜以工程重大安全事故罪进行认定。

三、刑法如何有所作为之二：关于重大责任事故罪的适用

重大责任事故罪经《刑法修正案》（六）修正，将原条文分解并修正为两款，其中第1款是关于重大责任事故罪的规定。根据该款规定，重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪的构成，其客观方面一是表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定，二是发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。违反规定的行为与发生重大危害后果之间具有刑法因果关系。

房屋建设符合重大责任事故罪中作为范围限定要素的“生产、作业”所要求的“在社会生活中反复实施的活动”特征，在施工质量存在严重问题的情况下，可能威胁到他人生命、财产安全；从犯罪主体来看，经修正后的重大责任事故罪拓宽了原条文的主体规定，即由“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”的特殊规定修正为包括上述主体在内的一般主体。房屋建设中包括建筑企业在内的相关主体，当然符合该罪的主体规定。在建的劣质房行为是否能构成该罪，关键在于两个方面：一是是否“违反有关安全管理的规定”，二是是否因违反相关规定而“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”。

案例二和案例三中，建筑企业未按规定进行施工并导致了相应的损害后果，所不同的是，案例二中墙面裂缝、空鼓以及窗户安装不规范等损害后果的发生，可以通过较小成本予以补救并不至于威胁到房屋本身的安全，考虑到刑法的谦抑性要求，这种损害后果或许可以通过非民事手段进行救济。在案例三中，虽然也未至于发生重大伤亡事故，但拆除已建成部分并进行重建所耗费的巨大成本，已足以充足“造成其他严重损失”的结果性要求。因而，该案是否符合重大责任事故罪，仅取决于相关责任主体是否“违反有关安全管理规定”。

作为重大责任事故罪客观要件的基础要素，“违反有关安全管理规定”一般是指违反有关技术监督、生产操作、工艺技术、安全管理等方面的各种法律、法规、以及规章制度。另外，违反反映生产、设计、施工等的安全操作客观规律和要求的一些已形成共识的安全操作习惯和惯例，即使无明文规定，也应当被视为违反了安全管理规定。由此，重大责任事故罪中，导致重大伤亡事故或者造成其他严重损失的前提，是相关责任主体对无形的、作为“软性”要素存在的安全管理的规范违反，如2009年上海“6・27”莲花河畔景苑7号楼倾倒事故中对安全生产操作的违反、监理及管理均不到位，2011年无锡惠山“6・19”房屋坍塌事故中责任主体无相应资质等。房屋建设中诸如钢筋、水泥等建筑材料作为保障工程安全的“硬性”要素，其质量是否符合建筑安全要求，以及是否因此而导致重大事故或者造成严重后果，与本罪无关。也正是基于此，案例三中，因混凝土不达标所引发的质量问题，不符合“违反有关安全管理规定”的要素要求，因而不能以重大责任事故罪加以认定。

四、刑法如何有所作为之三：关于生产、销售伪劣产品罪的适用

生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品且销售金额在5万元以上的行为。建设劣质房的行为是否能认定为生产、销售伪劣产品罪，关键在于作为建设工程的房屋能否作为“产品”认定。

在关于“产品”范围的问题上，学界存在多种观点，其中有观点认为，根据我国《产品质量法》的规定，这里的所谓“产品”，是指加过加工、制作、用于销售的产品，它不包括建设工程。[1]也有观点认为，建设工程不适用《产品质量法》，并不是说也不适用于其他专门的产品质量法，因而，建设工程不符合国家建设质量标准的，也属于伪劣产品。[2]本文暂以为，刑法第140条在关于生产、销售伪劣产品罪的罪状表述中，并未有类似“违反产品质量法的规定”的字样出现，将建设工程排除在“产品”之外，完全是解释者的一厢情愿。从立法体系来看，生产、销售伪劣产品罪被规定在分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中，而“商品”是能够用来交换的劳动产品，只要是具有交换价值的产品，都可以认定为“商品”。建设工程作为一种附加了建设、设计、施工、监理等多方劳动价值的产品，其最终的目的就是为了用于交换，以实现工程的交换价值。将作为建设工程的劣质房作为伪劣产品认定，符合立法的体系性解释要求。

在以生产、销售伪劣产品罪对劣质房进行认定的过程中，由于房屋本身的建设状况差异，应分以下情况进行：一是已建成并售出的劣质房；二是售出后发生重大伤亡事故或者有其他严重情节的劣质房；三是已建成但未售出的劣质房；四是在建的劣质房。在第一种情况下，以生产、销售伪劣产品罪加以认定应当无任何疑问。在第二种情况下，由楼房的整体性特征及其交换价值的昂贵性决定，只要是存在严重质量问题的房屋，其销售金额一般都远超于5万元，能够直接以生产、销售伪劣产品罪认定；在发生重大伤亡事故或者有其他严重情节的情况下，同时构成与工程重大安全事故罪的竞合，可按照“择一重处断”的原则，在两罪之间进行认定。问题在于第三种情况及第四种情况。

对于尚未出售的房屋是否能以生产、销售伪劣产品罪进行认定，争议的焦点在于该类案件是否具有作为该罪构成要件要素的“销售金额”。关于这一点，2001年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条中作出规定：“刑法第一百四十条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”该规定明确了生产、销售伪劣产品罪存在未遂形态，即在商品未售出之前，如果货值金额满足了相应的数额规定，单独的生产行为也构成犯罪。

事实上，生产、销售伪劣产品罪旨在规制生产或者销售伪劣产品的行为，作为一个选择性罪名，按照一般原理，可分解为“生产伪劣产品罪”和“销售伪劣产品罪”两个罪名。既然生产的目的在于通过销售以获取更大利益，在生产过程中或者生产结束、但尚未发生销售行为的情况下，以犯罪未遂进行认定，应当没有问题。只不过本文的观点是，既然是作为犯罪未遂认定，就没有必要对成罪条件另作规定，即没有必要将货值金额提高至“销售金额”的3倍以上。既有生产行为又有销售行为的，销售行为作为生产行为的目的行为，仅作“生产伪劣产品罪”认定。而“销售伪劣产品罪”则应当是指销售者并未进行生产行为，而是在明知或者应当知道伪劣产品实际属性的情况下，通过低价购买并高价出售的方式获取赚取更高利润的行为。因而确切地说，对案例三中正处于建设中的劣质楼应当以生产伪劣产品罪（未遂）进行认定。

注释：

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第375页。

[2]何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第739页。