行政委托遭遇困境

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近年来，随着外来人口涌入城市，城市人口急剧膨胀，城市管理的工作日趋复杂和严峻，由此带来了行政委托现象的层出不穷。但是在委托程序、委托内容、委托监督等问题上，社会各界存在诸多争议。行政委托在理论和现实中遭遇了种种困境。

一位保安的委屈

近日，江西省抚州市公安局保安服务管理中心何某感到十分不解和委屈：自己是个打工的保安，替警察看管了一下嫌疑人，不想嫌疑人跑了，结果就被指控犯罪而获刑。抚州市临川区法院判决书上清楚写明判处有期徒刑一年，缓刑两年。据了解，因“代行司法权”不力而获刑的案件在江西乃至全国都属罕见。

两年前，抚州市公安局临川分局以涉嫌诈骗罪对徐琴兰立案侦查，由于当时徐琴兰产下一女婴，尚在哺乳期，不适宜拘留，抚州警方决定在其家中对其监视，由城西派出所执行。

据悉，当时城西派出所的警力十分有限。该派出所就与抚州市公安局保安服务管理中心（以下简称保安公司）签订一份保安服务合同，聘请保安公司提供保安服务。

合同约定，城西派出所有权对保安人员值勤情况进行检查监督，保安公司负责嫌犯的人身安全，防止嫌犯自杀、自残、逃跑等，发现责任区域内的安全隐患应及时报告城西派出所并协助处理。合同中还写明，由于保安人员失职造成嫌犯母女自杀、自残、逃跑等，责任由保安公司承担。

保安公司按照合同要求，派了6名保安员分3个班，每班安排一男一女两名保安员24小时轮流对徐琴兰进行监视。2006年6月27日晚8时许，何某和杨某至徐琴兰家接班。何某睡觉时，徐琴兰逃跑。

得到消息的抚州警方虽动用大批警力，但仍未能将徐琴兰抓获归案。

2006年10月16日，涉嫌罪的何某被临川区检察院决定取保候审，2007年5月22日被执行逮捕。

5月22日，临川区检察院指控何某犯罪，向临川区法院提起公诉。检察院认为，何某作为抚州市保安公司聘用的保安员，受公司指派，协助公安机关对重大案件的犯罪嫌疑人徐琴兰执行监视任务，其间，由于何某的思想麻痹，致使徐琴兰脱逃，造成恶劣的社会影响。

何某的辩护人何志元认为，何某是2006年5月才到保安公司担任保安员的，其本人不具有国家机关工作人员身份，侦查机关委托保安公司执行监视无法律依据。另外，保安公司是民间组织，是在公安机关监督指导下负责保安工作的企业，其拥有的是行政权而非司法权，保安公司与客户只是民事关系。何志元认为，何某不构成犯罪，应无罪释放。

临川区法院认为，何某虽是保安员，不属国家公职人员，但其作为受委托从事公务的人员，因致嫌犯逃脱，获刑理所当然。

透过这起案件，最需要反思的是，监视嫌犯的司法权可以由保安来代行吗？

公共权力委托利弊

其实，公共权力委托的现象，不仅仅存在于司法管理领域，在治安管理、交通管理、社会保障执法等诸多领域，均有不同程度的表现。

近年来，随着外来人口涌入城市，城市人口急剧膨胀。“很多外来人口租住汽车站附近，来自各个省份，流动性也很强，靠我们单位工作人员很难完全掌握出租房居住人情况。我们只能聘请部分出租房屋协管员。”余姚市政府综合治理办公室负责人介绍。由于城市管理领域复杂情况的涌现，行政执法任务明显加大，执法力量未能及时调整补充，导致协管员日益增多，队伍呈现爆发式增长。

协管员的名目也是五花八门――治安协管员、交通协管员、税收协管员、工商协管员、劳动监察协管员、城管协管员、流动人口协管员、出租屋协管员、计生协管员、党建协理员、工会协理员等，让人眼花缭乱。

在一些执法领域，有的机构协管员人数远远超过正式执法人员，大有喧宾夺主之势。“协管员聘请容易，支付成本也不高，活干得倒不少。不少单位领导喜欢用。”一些执法机关的人士都这么认为。

现代行政不仅范围广，涉及面大，而且专业性需求越来越明显。委托行政的出现，就是行政机关吸收、组织与利用其他社会资源来补充行政人力之不足的最佳方式之一。“事实上，它是行政触角的延伸，是行政专业化的表现，有一定合理性。”浙江大学法学硕士徐继响解释。

某市工会给协管员下达的指标是每人一年成功发动280家企业组建工会，相当于每个工作日一家以上。而几百名协管员竟然大多数完成了指标。“只要你人到心到，反复上门动员说服，很少有啃不下来的。”许多协管员靠着诚恳的态度做好了工作。

“最多的一家，跑了12趟，老板终于同意了，现在那家企业的工会活动开展得特别好。”一名协管员说。

人们也可以看到，不管寒风酷暑，穿着黄色背心的交通协管员挥动小旗帜在交通流量大的路口疏导交通，在保障交通秩序方面发挥着重要作用。

然而，任何事务皆有其两面性，委托行政也同样。被委托人毕竟不是行政主体，没有行政主体的行政理念与素养，滥权现象，侵害相对人合法权益事件，不可避免会发生。

据媒体报道，2007年6月30日凌晨1时许，福建省沙县公安局凤岗派出所发生了一起社区巡逻队员猥亵妇女案件。值班民警在受理违法嫌疑人陈某某(女)、邱某某(女)、张某某(男)偷窃案件时，交由巡逻队员傅明毅通过派出所监控探头看管3名嫌疑人，傅明毅乘机对其中2名女孩进行猥亵，并了陈某某。

争议：公共权力委托是否需要法律依据

现代法治社会强调分权和公共权力社会化，即国家公权力可以委托符合法定条件的其他组织和个人行使，如此既可以提升社会自治水平，又可以有效提高国家治理效能。但公共权力可以委托别人代行，并不意味着任何国家机关、任何性质的公共权力都可以任意委托。公共权力的委托必须在法律范围内依法定条件和程序进行，不得不当行使，更不能逾越法律界限。而问题是，公权委托本身是否需要法律的授权？社会各界对此争议不断。

2002年8月,浙江省嘉善县魏塘镇派出所推出了“治安防范组合承包”的治安承包模式,这种模式将街区的治安防范责任通过竞标的形式确定派出所民警作为治安承包人,然后由中标民警挑选保安队员,并根据发案的情况,决定民警、保安队员的经济收入。

治安承包协议签署后的8―10月份,承包区街面发生刑事案件数比前3个月下降69.1%,比上年同期下降66%。群众对当地治安的满意率达到96%,取得了比较满意的承包效果。尽管嘉善县魏塘镇派出所治安承包模式取得了不小的成绩，但该举措因涉及人身自由等公民基本权利而引起争论。其分歧主要集中在治安管理权能否承包给公安机关以外的社会组织或公民个人行使。

行政处罚法第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”从规定看，行政机关行政委托需要明确的法律、法规或者规章的规定。

但是，最高人民法院在2000年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定:“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。”从这条解释规定看,一般的行政委托似乎并不需要有明确的法律、法规或者规章的依据。

尽管如此，“行政处罚法规定,限制人身自由的行政处罚只能由公安机关实施。据此,可以认为,公安机关不能将限制人身自由的行政处罚权委托给其他组织和个人行使。”浙江大学法学博士刘义说，因为这些职权如果不严格加以控制,势必会对行政相对人造成潜在的危害。

联系本文开头所提及的抚州市那起案件，不仅保安公司及其保安员不具备接受委托执行司法权的法定条件，而且监视嫌犯司法强制措施是公安机关的专有权力，本身也被排除在法律允许委托范围之外。因此，在保安员致嫌犯逃脱案件中，尽管受托保安员的责任不可推卸，但公安机关将监视嫌犯权力交由他人代行，危害更大。

2006年，河南邓州市城区先后发生了一起街头兜售假币案和一起街头持刀抢劫伤人案，6名治安联防队员错误地以涉嫌上述两案件为由，将5名老师和1名司机带进派出所内进行非法拘禁，并对老师和司机进行殴打，后经调查，发现被打老师和司机与上述案件无关。

最近，某市一群治安员误把街头普通群众当成犯罪团伙成员进行突袭“抓捕”，用棍棒把群众打至骨折。在这样的情况下，治安员究竟负什么责任，受伤群众向谁索赔，能否申请国家赔偿，莫衷一是。

行政处罚法第十八条规定：“委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”徐继响认为，受伤群众应向委托机关索偿是有法律依据的。这样，委托机关在选择被委托人之前肯定会谨慎而为，否则其责难逃。

行政委托不能缺少监督这根弦

需要让人警惕的是，有了协管员这条“腿”，一些公务员、执法人员自动“升级”为草拟文件、查办案件、开具罚单的“包工头”。有评论指出，一些公务员开始“贵族化”，出现公务员只管服务大企业、主流人群，协管员“管理”小企业、个体户、底层群众的苗头。

公务员的贵族化，直接加剧了“官本位”，导致了“不作为”，这与建设法治型、服务型政府理念，无疑背道而驰。

刘义指出，这种现象出现的重要原因是在公共权力委托方面，法律规定过于宽泛。

令人欣喜的是,一些地方对这些现象有比较清醒的认识,专门有针对性地进行了规范。例如，《河南省公安厅交警执法六项规定》第六条颇有代表性：“交通协管员参与交通管理必须做到在交通警察的带领下开展工作，不得单独上路值勤，严禁交通协管员执罚，严禁身着人民警察制服，佩戴人民警察标志。违反上述规定者，予以辞退。”公务员与协管员一起工作在第一线,各司其职。

有专家指出，委托的行政机关理应对受委托者的行为过程及其结果进行全面的监督。当前迫切需要从立法上明确委托行政机关的监督责任和监督方式,并且对不履行监督职责的行为规定明确的法律责任。只有这样,才能有效地控制受委托组织的行为,促进依法行政。

“行政委托与一般的民事委托不同,它事关重大,因此必须有更加严格的程序规范。一般地讲,行政机关在实施行政委托行为时,必须制作委托书,载明具体的委托事项和权限范围、委托双方的权利义务和责任、委托期限等。这样有利于在出现问题时分清是非和责任。”徐继响说。