企业劳务派遣用工的制度困局:实质与路径

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摘要：《劳动合同法》中对劳务派遣从严规制的法律条文没能遏制其爆发性增长，形成了一个劳务派遣的制度困局。西方上百年的发展史表明劳务派遣是一种企业正式用工的补充形式。要解决劳务派遣的制度困局，除从制度层面把劳务派遣限定为企业正式用工的补充形式外，更要从体制层面上大力发展公共就业服务机构，用疏导的方式使劳务派遣卸下其不应承担的重负。

关键词：劳务派遣；劳动合同法；公共就业服务机构

鉴于企业劳务派遣用工对劳动者造成的就业不稳定感、同工不同酬、被派遣劳动者利益广泛受损等问题，《劳动合同法》对劳务派遣进行了从严规制。但令人感到意外的是，自2008年《劳动合同法》实施以来，劳务派遣业却获得了爆发性发展，最新的资料显示，全国劳务派遣人员总数已经达到六千多万。现实的发展与法律设定的目标背道而驰，形成了一个劳务派遣的制度困局。本文的目的就是要从纷繁复杂的劳务派遣乱象中厘清思路，重新探讨劳务派遣问题的实质，在此基础上，试图找到解决企业劳务派遣用工制度困局的路径。

一、 从西方劳务派遣制度的发展看其制度本质

1. 劳务派遣起源及其本质解读。对于劳务派遣的起源问题众说纷纭，通说认为20世纪20年代，美国当时有一家名叫Samuel Workman的公司创立了人力租赁的业务模式（Rented help）。当时这家公司雇用一批已婚妇女，在夜间处理盘点的工作，之后又训练她们使用计算器，然后将她们租赁给企业，让企业可以应付临时或短期的人力需求；又有说法称欧洲是起源地，1926年法国一家业务急救（Business Aid）公司成立，业务范围包括临时文书和电话接线生工作2。

我们看到，无论是美国的Samuel Workman公司还是法国的Business Aid公司它们都是为劳动者提供临时性工作，而企业也正需要这种临时性劳动者来弥补暂时的雇工不足。所以，劳务派遣的产生是因为企业临时性用工的现实需要，只不过企业不是从市场上自己费力的寻找合适的劳动者，而是由另一个企业把劳动者组织起来，并派遣到需要临时性雇工的企业。劳务派遣正是满足了企业对临时性劳动力的需求而产生的。

2. 劳务派遣发展及其本质解读。西方国家的劳务派遣经历了从禁止到严格规制再到放松规制的过程。国际劳工组织1933年制定的《关于收费性就业机构公约》曾规定，禁止劳务派遣业的发展。1949年制定的《关于收费性就业机构公约（修订）》对34号公约的内容作了修改，允许成员国立法严格限制收费性就业机构的设立。最终认可劳务派遣的是国际劳工组织1997年《关于私人就业机构公约》的通过。该公约在承认私人就业机构的合法地位的同时，提出了确保充分保护派遣员工和雇主责任分配的基本法律框架。迫使西方国家对劳务派遣的态度作出重大改变的动力来自于现实的需要。从20世纪80年代开始，欧洲工业化国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，对于境外劳动力的需求急剧增加，而高福利使得这些国家又不愿意承担大量移民所带来的本已沉重的福利负担，于是跨境劳务派遣就成了一个可选择的解决途径。它一方面满足了本国的劳动力需求，另一方面又不会增大本国福利体系的负担，甚至有些还降低了本国的劳动力成本。大多数国家的派遣劳动者都不享有正式劳动者所享有的养老、医疗保险和带薪休假等福利。劳务派遣业虽然在欧洲快速发展，但派遣劳动者占全体就业人员的比例普遍没有超过5%。

从劳务派遣的产生、迅速发展到现在，它一直是典型雇佣关系的一个补充形式，是满足企业的临时性用工需要的用工形式。西方国家对劳务派遣本质认识的一波三折进一步表明，劳务派遣这种用工形式有其存在的价值。现阶段欧洲国家正推行“平等待遇原则”，也即淡化派遣用工的特殊性，将被派遣劳动者纳入到一般劳动保护制度体系，确保被派遣劳动者与用工单位的雇员在劳动条件和劳动保护方面的待遇平等。

二、 从我国劳务派遣制度的发展看其制度的错误定位

1. 起源分析。

（1）我国劳务派遣的萌芽。我国的劳务派遣起源于向外国驻华机构派遣服务工作人员。1979年11月由国家安全局主管的中国大陆第一家劳务派遣企业——北京人力资源服务有限公司（FESCO）成立，开始为外国企业常驻北京代表机构提供中方雇员派遣服务。80年代又出现了几家为外资企业驻华办事处提供招工服务的外企服务公司，如上海对外服务有限公司、中国四达国际经济技术合作公司（Star）、中国国际技术智力合作公司（Ciic）等。

（2）对我国劳务派遣起源的解读。劳务派遣在我国的起源不是因为企业对临时性用工的需要，而是出于国家安全的需要。国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（1980年10月30日）第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理”。政府成立外企服务公司专门负责向外企常驻代表机构派遣工作人员。此只具有表面形式要件的“劳务派遣”是政策原因制造出来的劳务派遣。

2. 发展分析。

（1）我国劳务派遣发展概述。劳务派遣的迅速发展来自于20世纪90年代中后期中国经济环境的大变革的推动。计划经济向市场经济全面转轨，国有企业改革引起了大量职工的下岗，以及大量农村劳动力涌向了第二、三产业，这些使得20世纪90年代中后期的中国就业问题非常突出。在此过程中民间营利性职业中介机构不断寻求发展空间，历经人事外包、社会保险等阶段后，选择劳务派遣将雇主与雇员之间的直接雇佣演变为间接雇佣并使之成为日渐蓬勃的产业。

（2）对我国劳务派遣发展的解读。1993年以后，伴随着建设社会主义市场经济改革目标的确立，国有企业也由过去的行政用工制度走向市场化用工，开始了所谓"减员增效"的改革。在裁减掉富余的人员的同时，企业的运转还需要一些临时性工作岗位，劳务派遣这种用工形式正好符合企业的需要，又能部分解决下岗工人的再就业问题，因此国有企业使用一些劳务派遣工就是必然的了。

劳务派遣兴起的另一个原因就是大量农村剩余劳动力涌入城市。我国公立职业介绍机构发展缓慢，但私营职业介绍机构发展迅速，由于管理失职，这些职业介绍机构搞假招工现象非常普遍。从农民工角度来讲，进城找工作经常被骗，由于信息不对称导致找工作的成本很大，所以，农民工愿意通过派遣公司直接派遣工作从而省掉了找工作的成本。从私营职业介绍机构来讲，通过大量劳务派遣能够赚取更多利润，所以大量的私营职业介绍机构都改成了派遣公司。而从企业这方面来讲，通过派遣公司使用劳动力要比自己招聘员工的成本少，所以企业更多的选择通过派遣公司使用劳动力。

3. 现状分析。

（1）我国劳务派遣现状概述。现阶段，我国劳务派遣已经呈现常态化和普遍化的趋向。《劳动合同法》实施以来劳务派遣业呈现以下特征：一是劳务派遣的规模呈扩大趋势，国有企业使用劳务派遣工较多；二是劳务派遣机构不但没有减少，反而呈增加之势；三是派遣工与正式工同工不同酬的问题仍未解决；四是许多派遣机构违法经营，从派遣工工资中提取高额管理费，甚至克扣或拖欠被派遣员工的工资。

（2）对我国劳务派遣现状的解读。电力、电信、邮政、铁路、银行等国有垄断企业在常年的、固定的岗位上大量使用派遣工主要有两个方面的原因：一个原因就是国有企业的工资总额是由国家控制的，如果大量雇佣正式工，那么现有的蛋糕就会被更多的人来分，原有员工的工资和福利就会下降，而大量使用“廉价”的派遣工则节省了大量用工成本，既保障原有员工福利不降低，又为企业减少了开支，保住了垄断企业及其员工的既得利益。另一个原因就是由于我国规制派遣业的法律、法规的缺乏或不完善，执法又不严，同工不同酬的现象得不到应用的惩罚，造成国有企业长期剥削“廉价”的派遣工的局面。

私营企业大量使用派遣工的根本原因在于节约用工成本。在我国，私人企业主除了要支付雇员的工资和加班费之外，还要承担有关养老、医疗 、失业 、生育和工伤等社会保险费，除此之外，企业还要承担与工资相关的其他费用，包括工会会费、残疾人就业保障金、教育培训费用、住房公积金等法律或政策规定的义务。这些费用的支出增大了私人企业的用人成本，而通过劳务派遣的形式，可以不交或少交这些费用，减少了用工成本。

4. 结论。我国劳务派遣的产生不是市场发展和企业用工需求的结果，而是政府强力干预的结果；伴随着市场化的改革，在劳务派遣的兴起、发展过程中，由于我国特殊的经济转型期环境，劳务派遣并没有按照其本质所决定的发展路径来发展，而是走上一条与劳务派遣本质背道而驰的发展道路。其根本原因就在于政府的缺位、错位造成的。政府没有尽其应有的职责设立更多的公共职业介绍机构，反而在所谓的“劳务派遣促进就业”的路径上越走越远；甚至推波助澜，设立大量公立派遣机构谋求部门私利；在劳务派遣法规的执法上又不严格，从而造成了诸多社会问题。用工外在成本的存在所导致的大量私营企业通过劳务派遣公司减少用工成本；国有垄断企业为保持垄断企业及其员工的既得利益，人为的划分两个劳动力市场，长期使用“廉价”的派遣工等问题都是政府在公共就业服务体系缺位、倡导“劳务派遣促进就业”的错误路径的表现形式而已。

三、 解决劳务派遣制度困局的路径

要解决劳务派遣的制度困局，如果我们只是一味的严格规制劳务派遣，那么只能把希望寄托在严格的派遣制度能在现实中被有效的执行，但如果没有企业自觉的执行，只靠政府的严格执法是不可能有效果的。就像大禹治水一样，一味的加强劳务派遣的法律规制是用“堵”的办法，是行不通的，必须要用“疏”的办法，那就是重新建立我国的非营利性公共就业服务体系，使其成为规范劳动力流动的主要机制和手段，同时通过相应制度的配合，使企业认识到，通过非营利性公共就业服务机构组织劳动力的成本要小于通过劳务派遣组织劳动力的成本，这样企业自然会选择通过非营利性公共就业服务机构组织劳动力生产要素。通过这种“疏”的办法，把我国不正常的通过劳务派遣解决就业问题的体制逐步转换到正常的通过非营利性公共就业服务体系组织劳动力上来。

1. 我国公共就业服务体系的发展历程。1990年，我国原劳动部颁布了《职业介绍暂行规定》；1995年，原劳动部正式颁布了《职业介绍规定》；1996年，原劳动部、国家工商管理行政总局了《关于加强职业介绍机构管理的通知》；1998年，原劳动部颁布了《职业介绍服务规程（试行）》；2000年，原劳动与社会保障部颁布了《劳动力市场管理规定》；2001年，原劳动与社会保障部与国家工商管理行政总局颁布了《中外合资中外合作职业介绍机构管理暂行规定》；2002年原劳动与社会保障部、公安部、国家工商管理行政总局颁布了《境外就业中介管理规定》，至此，我国已经初步建立了劳动力市场的规范制度。

2. 政府对公共就业服务体系的错误定位。公共就业服务体系是在市场经济条件下，与劳动力商品化相适应、相配套的制度，是保障劳动力自由流动的主要制度安排。虽然我国在确立市场经济改革目标之初，就着手设立了一些职业介绍机构，但上至中央政府，下至地方政府都对公共就业服务体系的定位认识错误，没有认识这一体系对我国就业问题的重大影响和重要意义，没有大力发展和建立合理的适合我国就业特点和经济转型期的就业服务体系，反而错误的认为劳务派遣是一种好的就业形式，是职业介绍的高级形式，应该大力促进劳务派遣的发展。

正是政府在公共就业服务体系和劳务派遣的地位上的认识的错位，造成了我国现阶段公共就业服务体系没有得到其应有的发展，没有能有效的解决众多下岗职工和大量涌入的农民工的就业问题，反而把众多下岗职工和大量涌入的农民工的就业问题交给了劳务派遣去解决，从而产生了就业不稳定、同工不同酬、企业缺乏长期竞争力、劳动者权益严重受损等社会问题。

3. 我国公共就业服务体系的现状及问题。目前我国各类就业服务机构已达3万多家，但有学者对北京、上海等地企业在职人员的调查发现，未曾使用过任何就业中介服务机构的员工占全部调查样本的56.6%，不使用就业中介服务机构的首要原因是担心就业中介存在信用问题，另一个主要原因是就业中介机构招聘信息少、更新迟、反馈慢，我国目前绝大多数劳动力市场中介机构只是简单的档案和一般的信息。

4. 重构公共就业服务体系的措施。首先，应确立适合我国国情的公共就业服务体系的模式。有三种模式可供选择：政府垄断经营；或全部私营、政府在职业介绍过程中进行监督和管理；或是公私并举，政府主导。应结合我国现有的条件，找到适合我国特点的发展模式。其次，应建立中央、省、市三级劳动力市场信息管理平台，及时掌握劳动就业信息。再次，加强公共就业服务机构的队伍的建设。公共就业服务不仅只有职业介绍，还包括职业指导、就业培训、就业岗位开发等方面，必须大力提高公共就业服务机构从业人员的素质，使其能满足促进就业的需要。最后，进一步完善我国公共就业服务的法律制度。英国在1909年就通过了《职业介绍法》，美国在1935年通过了《联邦职业介绍法》，而我国现在规范职业介绍活动的多是部门规章，层次低，效力差，我国应适时的总结实践经验制定规制公共就业服务的法律法规。

参考文献：

1. 降蕴彰．权威报告称劳务派遣达6000万.全总建议修改劳动合同法．经济观察报2011-02-28．

2. 董保华.劳动力派遣.北京：中国劳动社会保障出版社，2007．

3. 黄昆，王全兴．西方国家对劳务派遣放松规制的背景及其启示—兼评《中华人民共和国劳动合同法（草案）》相关条款．上海财经大学学报，2007，（8）．

4. 王全兴．劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”——我国劳动派遣的现实本质及其矫正.当代法学，2006， （6）．

５. 张荣芳．被派遣劳动者权利保护研究．武汉：武汉大学出版社，2008．

6. 杨胜利．劳务派遣制度的规范缺失及发展前瞻．苏州大学学报 （哲学社会科学版），2009，（9）．

7. 王全兴．劳务派遣规制七道“选择题”待解．中国劳动保障报，2009-11-21．

8. 谢增毅.劳动法与小企业的优惠待遇.法学研究，2010，（2）．

9. 郑尚元.我国劳务派遣现状与劳动者权益保护——兼谈《劳动合同法》（草案）中“劳务派遣”之立法规制．国家行政学院学报，2007，（2）．

10. 曾湘泉.劳动力市场中介组织的发展与就业促进．中国人民大学学报，2009，（6）．

11. 蒋建武.社会交换理论下的劳务派遣员工绩效形成机理研究.现代经济探讨，2011，（6）．

12. 魏艳春.国际人才派遣业的发展.中国人才，2003，（5）.

13. 曹艳春.劳动派遣关系中的雇主替代责任研究.法律科学.西北政法学院学报，2006，（3）.

14. 张丽宾.对劳务派遣发展现状的研究.中国劳动，2005，（6）.

15. 薛孝东.国内外劳务派遣立法比较.中国劳动；2005，（6）.

16. 王全兴.应当理性对待劳动派遣.中国劳动，2005，（12）.

17. 张询书.试论政府在劳务派遣中的主导作用.安徽农业大学学报（社会科学版），2008，（4）.

18. 吴炜，朱力.劳务派遣与农民工劳动权益保护——基于对珠三角和长三角的调查.安徽师范大学学报（人文社会科学版），2012，（2）.

19. 袁雨晴.用工单位视角下劳务派遣员工的激励研究.北方经济，2012，（8）.

20. 车丽枝，吕静平，刘越表.论员工派遣制度的法律特征和适用范围.包钢科技，2007，（6）.

基金项目：上海财经大学研究生创新基金资助项目“我国的劳务派遣问题：实质与路径”（项目号：CXJJ-2011- 305）及广东省软科学项目“科技型中小企业公平竞争权的法律保障研究”（项目号：2012B070300064）阶段性研究成果。

作者简介：倪雄飞，上海财经大学法学院博士生，仲恺农业工程学院管理学院副教授。

收稿日期：2013-01-18。