论先用权的原有范围

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摘要：我国专利法第63条第1款第(二)项规定了优先权，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。先用权作为一种独立的民事权利，是权利人得以享受其利益的法律上之力。先用权的“原有范围”界定了先用权的权利边界。因此，对先用权的原有范围的理解，能够影响先用权的行使和保护。

关键词：先用权民事权利原有范围

一、先用权概述

1、先用权的概念

所谓先用权，是指在他人提出专利申请之前，不知道发明的内容而独自研究出与申请专利的发明同样的发明，或者以正当的方法从研究发明的人那里得知该发明的人，在国内已实施或已准备实施该发明时，在他人取得专利权后，仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。

2、先用权的性质

在日常经济生活中，先用权体现为在先使用人可以在法律允许的范围内使用自己技术的一种权利，在专利诉讼中才体现为用以对抗专利权人侵权指控的抗辩权。先用权作为一种民事权利，由法律赋予，不仅能够单独存在，而且能够与专利权相对抗。

3、先用权存在的法理基础

(1)先用权作为独立民事权利的立法意义

在先使用者通过前期的智力和物质投资，其目的不外乎获得经济上的利益，而这种利益(权利)的确认和保障乃仰仗于法律。因此，通过立法赋予在先使用者先用权成为必然。

(2)民法公平原则在专利法中的体现

规定先用权并赋予先用权人一定的权益，并不是对专利制度的破坏，而是对专利权人垄断地位的一种限制，是衡平思想在专利法中的体现，是保护在先使用人正当利益的必然要求，更是专利制度本身应具备的内容之一。

二、先用权的“原有范围”的现状

汤宗舜先生认为:“原有范围”指继续制造相同的产品或者使用相同的方法，不过，不经专利权人许可，可以制造的产量一般不得高于提出专利申请时的产量。通常的解释是根据认真准备的情况，可以预测要达到的生产能力。

北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)})第96条第二项也规定:先用权的“原有范围”是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产能力或者生产能力的范围。对先用权原有范围作量化限定，是目前国内法官判案的普遍做法。

另外，2010年的司法解释中指出，专利法中规定的原有范围“包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产设备可以达到的生产规模。”

三、先用权“原有范围”的合理理解及立法建议

1、先用权“原有范围”的合理理解

借鉴国际经验，结合我国实际，对先用权制度中的“原有范围”的合理界定应该是:

第一，实施范围只能在原有的生产经营范围内实施。只要是在原来的产业范围，先用权人可以扩大生产规模，不应将实施范围仅仅限定在原有机器设备生产能力范围内。以“生产经营范围”为标准的合理性主要体现在两个方面：一是能够清楚地判断实施者的实施范围是否超出法律所规定的界限，尤其当先使用者在专利申请日前仅仅就发明创造的实施作好必要准备的情形下，其“生产规模”尚未具体呈现出来，以“生产规模”为标准不仅会导致先使用者无法预见自身行为的合法性，而且也难以确保专利侵权诉讼判决结果的公平性；二是便于在专利侵权诉讼中明确当事人的举证责任，先使用者只要能够证明自己所实施的发明创造具有合法的来源并且其实施行为并未超出其生产经营活动范围即可依法享有先用权。

第二，“原有范围”应包括“原先销售、许诺销售或进口的范围”。

我国《专利法》将先用权人的实施方式限定为“制造”和“使用”两种行为。也就是说，如果先使用者在他人提交专利申请之前并未自行“制造与专利产品相同的产品”或“使用与专利方法相同的方法”，那么就不得对其在专利授权之后的其他实施行为主张先用权。也就是说，如果先用权人在专利申请日前仅仅进口、销售特定产品，那么在该产品获得专利授权之后，先用权人的实施范围就仍然局限在该产品的进口和销售，不得制造该产品。

第三，“原有范围”应结合“原有技术”认定。先使用者在他人专利申请日前所实施的技术与专利技术的同一性是构成先用权的前提条件之一。但需要注意的是，一项专利申请中往往会包含着若干项技术方案，而先用权人的“原有技术”可能仅与其中的一项技术方案相同。在此情形下，先使用者在他人提交专利申请后的实施范围应限定在该技术方案的范围之内方可主张先用权，否则将可能导致先使用者使用专利申请中请求保护的其他技术方案获取不当得利。

第四，实施人数量享有先用权的只能是专利申请日前原来的实施人，不得增加实施人数量，否则将侵犯专利权人的独占使用权。

第五，技术的改进先用权人可以改进自己的技术，但不能参照专利从属权利要求改进先用技术。先用权并不意味先用者获得了实施所有权利要求所要求保护的技术方案的普通使用许可，而是仅有权实施专利保护范围中与先用行为相同的那部分发明内容。

2、完善原有范围的建议

尽快立法对实施专利技术的“原有范围’加以明确。在何为先用权人实施专利的“原有范围”，我国的理论界和实务界争议最多。到目前为止，判断“原有范围”的“量化标准”依然占据统治地位，加之在这方面立法的缺失，导致司法解释的相互矛盾。为了在专利司法领域贯彻公平原则，顺应市场经济的规律，避免造成较大的社会财富的浪费。我国立法界宜借鉴德日等国家的关于先用权原则的规定，赋予先用权人合理扩大其在先实施行为规模的权利，真正为先用权人基于其先用权获取合法利益创造条件。

参考文献：

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