私自占用以单位名义签订合同所收取的管理费该如何定性

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一、案情简介

张某为某镇分管农业的副镇长，由于沉迷赌博，以至于欠下了巨额债务。

2011年8月份的一天，该镇畜禽交易市场的老板王某找到张某，请张某帮忙把该镇的另一家畜禽收购点取缔掉，以便能独家经营，并且答应每年缴2万元的管理费给镇里，张某考虑了一下就答应了。后张某未将此事向领导汇报，就以其分管的镇农业中心的名义，与王某签订了一份合同，合同约定农业中心为王某提供宣传服务，并且设法取缔另一家畜禽收购点，王某每年缴2万元管理费给镇农业中心，合同期限为五年。合同签订后，两人还到镇法律服务所对合同进行了见证，并收取了王某五年的管理费合计10万元，随即，张某将此款用于归还了因赌博等原因欠下的个人债务。直至2012年2月案发，张某还未将此款归还。

二、争议焦点

本案中，张某的行为该如何定性，实践中产生了多种不同的观点。

一种意见认为张某的行为构成贪污罪。理由是：1、张某是以镇农业中心的名义与王某签订的合同，所收取的管理费应归镇农业中心所有，这10万元的管理费属于公款；2、张某将收取的管理费未交单位入账，而是用于偿还了个人的债务。而张某本身已经欠下了大量的债务，明知自己没有偿还能力，却将此款用于归还了个人的债务，即使其辩解只是想先挪用一下，以后有钱再还，还是可以认定其具有非法占有的目的，符合贪污罪的构成要件。

第二种意见认为张某的行为构成。理由是：1、张某虽然是以镇农业中心的名义与王某签订合同，并收取王某的管理费的，但收取管理费既未向镇主要领导汇报，也未缴入单位账户，而是归个人支配。2、张某与王某签合同的真实目的是王某想请张某利用自己的职权把镇上的另外一家畜禽收购点取缔掉，只是以签合同的手段掩盖其受贿之实。

第三种意见认为张某的行为构成挪用公款罪。理由是：1、张某以镇农业中心的名义与王某签订合同，所收取的管理费应归镇农业中心所有，属于公款；2、张某签合同时身份是分管农业的副镇长，王某之所以缴纳管理费也是基于其副镇长的身份，至于钱未交单位入账，是张某个人意志行为，但改变不了公款的性质，合同能否实际履行并不影响挪用公款罪的成立。3、张某未将收取的管理费交单位入账，而是用于归还了个人的债务，属于挪用公款归个人使用，且超过三个月未还，符合挪用公款罪的构成要件。

第四种意见认为张某的行为构成诈骗罪。理由是：1、畜禽收购不属于国家限制或禁止经营的范围，只要经营者合法经营，对于镇政府来说，是无权取缔的。张某的承诺使王某误以为其可以利用自己的职权取缔另一家畜禽收购点，而事实上张某并没有取缔畜禽收购点的权力，收取的所谓管理费也是张某自己定的，没有法律依据，王某是陷入认识错误而交付财物的，符合诈骗罪的行为特征。

第五种意见认为张某的行为属于民事欺诈行为，不构成犯罪。理由是：1、张某虽然是以镇农业中心的名义与王某签订合同，并收取王某的管理费的，但收取的管理费是依据不足的，合同并不能得到履行，因此这笔管理费不属于公款。2、收取的管理费是张某自己定的，合同也是私下定的，也没有向镇主要领导汇报过，合同不发生法律效力，因此只属于二人之间的民事纠纷。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，张某的行为构成挪用公款罪。

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。

分析来看，一方面，张某是代表镇农业中心与王某签订合同的，因此其所收取的管理费应归镇农业中心所得，基于其职务所收取的管理费应属于公款。

另一方面，王某看重的是张某的副镇长身份，并且分管农业，认为张某有权力帮忙把竞争对手取缔掉，同时在签合同过程中，也是看重张某的副镇长身份，是可以代表镇农业中心签合同的。反过来讲，如果张某不是副镇长，王某是不可能与张某签合同的。所以说，张某是利用副镇长的身份，并直接分管镇农业中心的职务便利，才能与王某签订合同，并且经镇法律服务所见证，合同是有效的，其行为是公务行为，收取的管理费是公款。而张某明知是公款，却没有交单位入账，而是用于归还了个人的债务，且超过三个月未还，因此张某的行为构成挪用公款罪。

在实践中，有人也提出了多种不同的观点，我们分析来看：

1、张某的行为不构成贪污罪。挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。首先从主观上看，张某说只是先把钱挪来用用，以后有钱了再归还。其次从客观上看，张某毕竟是一名公务员，有着稳定的收入，再加上其家庭情况还比较宽裕，还是有可能把这10万元公款还上的，不能简单地认为其欠下了巨额债务，就一定没有归还的能力，推定其具有非法占有公款的故意，应当根据实际情况综合加以分析。

2、张某的行为不构成。是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。笔者认为，虽然合同中约定的管理费是没有明文规定的，但也不能说管理费是非法的，从而否认合同的效力。镇农业中心的职能就是管理和引导农业、副业、畜牧业等多种业务的协调发展，因此对畜禽交易方面是有一定的管理和服务职能的。而且张某是以镇农业中心的名义与王某签订的合同，所收取的管理费也属于公款，不属于王某送给张某个人的。另外，张某和王某签订合同后，还到法律服务所对合同进行了见证，第三方也知晓二人签订合同的情况，因此张某的行为不构成。

3、张某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指行为人使被害人陷入认识错误，而自愿将财物交付给行为人。本案中，张某是否有能力取缔畜禽收购点要综合分析。首先，张某毕竟是分管农业的副镇长，其在职责范围内可协调相关职能机构依法取缔非法畜禽收购点。其次，张某与王某签订合同后，就到镇法律服务所对合同进行了见证，张某也向镇里的相关人员了解了畜禽收购点情况，也筹划过取缔收购点的事情，后来由于收取的管理费被自己挪用了，没钱交到单位，而没有办成。第三，王某本人也相信张某有能力取缔畜禽收购点的，不符合诈骗罪的使被害人陷入认识错误而自愿交付财物的行为特征。

4、张某的行为不属于一般的民事欺诈行为。首先张某的行为是具有明显社会危害性的行为，应受刑罚的制裁。其次，民事法律行为是指平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。而本案中，张某身为副镇长，是代表镇农业中心的名义与王某签订合同的，收取管理费具有行政管理性质，其行为是公务行为，不属于平等民事主体之间的行为，因此，张某的行为不属于民事欺诈行为。

（作者通讯地址：东台市人民检察院，江苏 东台 224200）