许霆案再判之后

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案例背景

2006年4月21日晚10点，许霆来到广州市某银行的ATM机取款。本想取100元，结果出钞1000元，而银行卡账户却只被扣款1元。狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人携款逃离。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经法院审理，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到他自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

2007年5月，许霆在陕西宝鸡落网，17.5万元被挥霍一空。 2007年11月，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，与同案人采用秘密手段盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，，并处没收个人全部财产。许霆不服，上诉到广东高院，高院发回重审。

一审结果宣判后，引起社会各界强烈关注，九成以上的网友认为银行有错在先，法院不该重判被告许霆。

2008年1月10日，许霆案裁定发回广州中院重审。3月31日许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金2万元，追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。

戏剧性的是，案件并没有就此了结。最新进展：4月9日，在上诉期满的前一天，之前一直对重审判决“满意”的许霆，再次向广东省高级人民法院提起上诉。许霆坚持认为自己的行为只是民事关系上的过失，而不是刑事犯罪，应该不构成盗窃罪，重审原判决定性错误，二审应作出无罪的判决。

许霆一审被判处无期徒刑，舆论一片哗然。过重的量刑使本案倍受关注，并引发了全民大讨论。二审改判无期为五年有期徒刑，舆情仍然汹涌，最大的争议点就是对“罪与非罪”的辩论。有关网络调查统计的数据显示，认为许霆是“不当得利”不构成犯罪的网友高达70%之多。在法学界，也有不少人认为许霆无罪。笔者认为，许霆的行为构成盗窃罪，控方的罪名认定没有原则性错误。

罪与非罪

有观点认为，许霆与银行的关系是合同关系，多取得的17.5万元属于不当得利。且许霆取钱使用的是自己的银行卡，因银行卡是银行知悉的，且有摄像头，取钱不符合“秘密窃取”的特征。

如果从辩护的角度，从这两个方面进行无罪辩护不失为一种方法，但笔者以为，这样辩护颇为牵强。许霆与银行之间的确是合同关系，但是，这个合同标的只限于许霆银行卡上实际的存款数额，超过部分就不再属于合同约定的范围。合同当事人基于合同取得的“不当得利”，可以从两点判断：一是没有非法占有他人财产的故意，二是取得他人财产时的状态为被动。许霆取得的17.5万元，除了取出的第一笔现金外，其他显然不是被动获得当然不能称之为“不当得利”。这里面存在一个假设，就是许霆每一次取钱都与第一次一样，不知道取款机取1000元只扣1元，只有这个假设成立，这些钱才能被认定为不当得利。

许霆用自己的银行卡、在摄像头的监控下，取出17.5万元的行为是不是“秘密窃取”呢？当然是。这里“秘密窃取”的对象是银行。银行在他取款的当时并不知道。即使许霆在取款当时银行就发觉，也不会影响许霆“秘密窃取”的行为特征，只要许霆自以为银行不知道就可以构成“秘密窃取”。打一个比方：公交车上的扒手，在偷别人的钱包，周围人都发现了，甚至包括被偷对象本人，不过没有声张，扒手并不知道已被发觉，继续行窃，当场被逮。能说扒手不是“秘密窃取”吗？

也有人认为，是ATM机出错在先，银行负有责任，为什么后果要许霆来承担？乍看之下确有道理。ATM机故障是整件事的起因，如果没有这一先决条件，后面一系列事情就都不会发生。ATM出错是银行的责任，但别人有错，并不能成为自己可以犯错的理由。这就像一个人出门忘记锁门，是他的疏忽，但不等于他欢迎小偷随便光临，偷盗的人一样要受到法律制裁，除非所盗金额较小不构成犯罪。否则，不会因为主人的过错而从轻、减轻或免予处罚。

有罪，不至“无期”

法院判决的依据是我国《刑法》第264条中关于盗窃罪加重情形之一：盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案中，“数额特别巨大”无可争议，关键在于ATM机是否属于金融机构，还是仅仅为金融机构的设备。笔者认为，ATM机在客观上只是设备，与银行职员的柜台操作有本质区别，因为机器没有人格。一台使用中的ATM机，里面存有大量现金，负责储户的存取业务，分担银行柜台工作，它被赋予了部分银行功能，然而它并不能独立于银行工作人员的劳动而独立存在，所以，不应当把它认定为金融机构。因此，法院将ATM机认定为“金融机构”，不是非常妥当，定盗窃罪更为准确。

许霆的无期判决是舆论风暴的中心。刑法有一个基本原则――罪刑相适应。本案量刑畸重，与罪刑相适应原则相去甚远。

法律的规定不可能预料到案件发生时所有的情况，法官适用法律进行判决，是一个创造性的复杂的劳动，而不只是机械地适用法律。

许霆案明显与一般的盗窃行为有不同之处，法院在适用法律量刑时，应考虑到一些实际情况。如银行存在过失在先，与许霆的犯罪行为具有因果关系：没有银行取款机的错误，许霆的盗窃行为必然不会发生。另外，从犯罪恶性来看，社会恶性影响较小，法院应当酌情减轻对许霆的处罚。

不妨了解一下国外的情况。英国ATM机发生故障时，多数是由银行方面自行处理，警方很少介入。储户是否需要将多得的金额返还，由发卡行决定。在以前的类似情况中，一些银行会选择自己承担损失，而不是大费周章地向数百人追账。但有一个例外。

2002年8月份，一家银行电脑故障，导致其ATM机“狂吐”五天，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。朱伯特一家人取走了13万英镑(约合人民币182万元)，被警察找到。后来，47岁的朱伯特和他20岁的女儿被判15个月监禁，他20岁的儿子被判12个月监禁，他45岁的妻子因为身体原因获得延期审判。从取款数量上看，比许霆要高得多，但刑期却比许霆二审的五年要短得多，更别说“无期”了。

“罪与非罪”已不是重点

本案改判的积极意义在于，司法机关及时纠正错误，使本案的重审结果基本合理；也为今后出现类似案件提供了一个参照范本。就目前而言，重审判决并没有满足大部分网友“无罪释放”的愿望，这就是法律，是社会认识所不能代替的。

如果不从法学理论的角度分析“罪与非罪”，先讨论“对或不对”。许霆从ATM机上提取的款项已远远超出了其卡上的余额，他怎么可能不知道多取的现金是不属于自己的？他的行为是对是错，答案非常明确。然而，高达七成以上的网友认为许霆“无辜”，这是本案值得深思的地方。

本案讨论早已不再囿于单纯的盗窃罪成立与否，更反映了一些深层次的社会不公问题，人们借此宣泄对社会不公平现象的不满。有人贪污受贿动辄几十万数百万元，量刑却相对较轻；银行垄断服务，霸王条款频出，储户却无可奈何。上述种种现象严重冲击了社会公众的公平正义感。许多人为许霆辩护，与其说是真的相信其无罪，不如说是对这种不公正现象的质疑。