国企监事会的出路

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整体改制上市后，集团公司的空壳化使得履行出资人监督职责的外派监事陷入了两难的困境。国企监事会制度直面如何创新的现实选择，“外派内设”、“外派内联”与“独立监事”成为国企监事会制度创新的关键概念

2011年8月31日，国务院总理主持召开国务院常务会议，听取了国企监事会对央企监督检查情况的汇报：有的企业管理水平不高，资源配置效率较低，非主业投资存在不少经营风险，境外资产监管有待加强。会议要求央企进一步深化改革，强化企业管理和风险管控，加强依法监管和制度建设――监督方面，国企监事会的有效性一直颇受质疑，中国石油天然气股份有限公司监事会主席陈明曾言：“相对于股东会和董事会而言，监事会运作可能是一个薄弱的环节，如何充分发挥监事会的作用，还是一个需要破解的话题。”在新形势下，国企监事会有必要探索新路。

外派监事会制度的困境

2005年以来，在“培育一批具有国际竞争力的大公司和大集团”的目标指引下，央企的股份制改革特别是整体改制上市取得积极进展。截至2010年2月，中移动集团、中石化集团、中国电信集团等25家央企实现主业整体上市。一些省属国企同样如此。以辽宁省为例，至2010年3月，继东软集团和辽宁出版集团整体上市后，本钢集团、华晨集团、东北特钢等的整体上市也陆续推进。然而，无论是省属国企还是央企，整体上市后其外派监事会直接面临三大困境。

“空壳化”引致外派监事会对国资监督缺位。整体上市后，大部分资产汇集于上市公司，集团的空壳化使得履行出资人监督职责的外派监事会如果仍然把监督重点放在集团这个“空壳”上。而不能跟进到上市公司，这就使国资委对央企下属上市公司的监管鞭长莫及，必然导致外派监事会难以有效维护国资安全。如，中交集团99％的资产在上市公司，集团已然成空壳，其存在仅为了持股的要求。这样“壳”的存在会增加委托问题。

“法规冲突”致使外派监事会直接监督集团下属上市公司的法律依据缺失。《公司法》是一切上市公司的行为准绳。对于整体改制上市公司而言，其主要资产、业务集中于上市公司，监督的主要任务也在上市公司，上市公司不再是国有独资公司，理应执行《公司法》的相关规定。为解决子公司的监督问题，一些央企探索母公司监事兼任子公司监事会主席，通过母公司监事兼任子公司监事等途径，使外派监事以有法律保障的途径进入子公司监事会。这在一定程度上解决了国资委对央企上市子公司监督的问题。但是，外派监事将触角延伸至上市公司后，使其具有了“双重身份”，需同时遵守《国有企业监事会暂行条例》、《公司法》――两者在监事的权利和义务、监督内容、工作所需经费来源、监事任职资格、监事身份的独立性、薪酬标准、激励和约束机制等方面都存在差异，这在一定程度上阻碍了外派监事监督作用的有效发挥。正如中交股份的一位监事所言，外派监事会制度存在着原生性缺陷，与国企公司化、投资主体多元化的发展趋势及现实法律环境存在一定冲突。

“外派监事的相对不足”导致在对国资监管中容易监督不到位。国有企业整体改制上市后，由于上市公司股权多元化、资产规模扩大化。国资委派出的监事代表面临着全新的企业运作模式和监督环境，客观上要求外派监事会不仅具有与工作难度对等的规模和工作能力，而且要能够对国资监管工作投入最大限度的精力和耐心。然而，从已有法律法规来看，诸如外派监事的“回避原则”等虽然在一定程度上保证了国资委派出的监事会主席和专职监事的业务水平、工作能力和独立性，却也给专职监事岗位的人员选任设立了很高的门槛，造成了实际工作中外派监事人手不足，同一监事会、监事同时负责多个企业的监督工作的局面。在这种状况下，外派监事会对每个企业付出的精力和关注难以得到保障，同时在监事会内部也可能出现分工不明、责任推诿等问题。虽然国务院国资委下发了《监事会重点联系人工作办法》来明确针对不同企业的责任分工，但在实际操作中却可能造成一个人监督一个企业的情况，既对重点联系人的精力和能力提出了重大的挑战。又削弱了监事会成员之间的相互监督和制衡，而这与外派监事会所肩负的保证巨额国有资产安全的艰巨使命是不相匹配的。可能给国资监管带来巨大的风险。为此，必须投入相应的人力、物力，聘请专业人士，才能从根本上解决国有企业监管任务繁重与专职监事人员不足之间的矛盾。

外派内设还是外派内联?

制度创新的捷径无疑是对既有经验的借鉴，其中一些省市超前的做法值得借鉴。

对国务院国资委以及北京、青岛、上海、吉林等省市的调研发现，当下。国有上市公司的监督方式在实践探索中主要形成了“外派监事会+内部监事会”、“外派监事会一内部监事会”和“外派监事+其他监事=内部监事会”三种典型的监事会监督模式。其中，“外派监事会+内部监事会”是目前国务院国资委采用的模式，即外派监事会监督集团，并对集团在上市公司的投资以股东身份进行延伸检查，内部监事会正常履职；“外派监事会内部监事会”是目前国内金融企业采用的模式，整体上市后，撤销了外派监事会，设立内部监事会，部分外派监事会主席和专职监事转为内部监事；“外派监事+其他监事=内部监事会”是目前地方国资委采用的模式，国资委提名的专职监事通过股东大会选举进入上市公司监事会。

对于存续资产较少甚至完全“空壳”的集团，“外派内设”更加适合，实质是出资人提名派出监事人选，经股东大会选举等程序进入上市公司监事会。改制上市后，集团董事或经理等“下沉”到上市公司任职，派驻集团的监事同步“下沉”到上市公司担任相应职务，实现监督的及时跟进。对于存续资产较多的集团可选择“外派内联”模式：上市公司内部监事会与外派监事会联合监督。具体运行机制是在《公司法》框架下，外派监事会沿着国有资本链条对出资人在上市公司的国有股权进行延伸监督，上市公司监事会特别是国有股东代表监事对其予以协助，积极提供支持和配合，形成监督合力。

“外派内设”和“外派内联”两种模式各具特色，也都有各自适用对象，可以说为国企外派监事会制度创新指出了较好路径。从相关媒体报道来看，这两种模式得到了国务院国资委的认可，国资委正着手相关公司的试点工作，并从制度、组织以及人员层面对相应制度进行制定与完善。与此同时，无论是“外派内设”还是“外派内联”，作为整体改制上市中央企业监事会监督模式改革的制度选择，离不开组织、制度和人员等层面的保障，还需要进一步试点和检验。但是，需要把握的一个重要原则是，对上市企业的监督不是越多越好，而是要尽量避免多重监督机制之间的掣肘，从而实现监督的有效性。

现实选择：导入独立监事制度

外派监事会内化到上市公司后，国企将直面代表监事的遴选问题。在由行政型治理向经济型治理转型的经济社会条件下，独立监事作为一种对国外已有经验的借鉴，自然成了整体上市后的央企首选。

独立监事制度的产生最早可以追溯到1993年的日本，德国2002年实行。中国法律并未引入独立监事制度。然而，1999年一些上市公司如仪征化纤开始设立独立监事，到20D8年底，粤电力、中国石化、中国石油、中海集运、中国远洋等多家上市公司聘请了独立监事。无论是设立独立监事的公司数量还是其占当年IPO公司的比例，都呈逐年上升态势，说明独立监事制度受到越来越多公司的关注，独立监事的重要性得到越来越多的认同。

国企整体上市后，作为控股股东，在派遣国有股东代表的同时，为对国资进行有效监督，理性的选择就是从外部引入一个独立于董事和高级管理人员的监督力量，如此一来可以解决外派监事人员不足的难题，并且，由那些具有丰富财务、法律、审计知识的人士担任独立监事，可以为公司提供各种信息、知识、经验及社会资源的支持，中国石化创新性地实施了独立监事制度正是出于此动机。

董事和高级管理人员可以通过建议股东大会聘请独立监事。向上市公司的各利益相关者发出具有良好治理结构、先进管理理念的信号，树立公司良好的形象，增强投资者投资信心，而具有良好业绩的公司也希望能够通过独立监事向外部传递此信息。为此，出于“信号显示动机”，董事和高级管理人员愿意聘请独立监事。可以说，独立监事制度的导人，符合各利益相关者的利益，是国企监事会制度创新的现实选择。

(作者系东北大学工商管理学院副教授)

监事会制度：国企必答题非国企选择题

文／蔡奕

纵观各法域的监事会立法演变，一方面弱化监事会的必备性，另一方面又强化其独立性(如外部监事的强制性要求)，加强其履行监督职能的能力(如列席董事会并自由陈述)。我国的公司立法尤其是上市公司立法应顺应这一趋势，不宜在法律上强行“一刀切”地规定所谓“完美”的公司治理模式，而应从实际出发，为上市公司提供合理科学的制度选择

国内某证券研究机构2010年曾针对中小板上市公司做过专项调研，201家上市公司中仅有100家公司将监事会作为常设机构，仅95家公司为监事会提供独立的办公场所。独立董事和审计委员会的运营也存在类似问题。由此可见，内部监督机制的多元化不能有效保证监督的绩效，反而造成上市公司资源的虚耗和制度选择侧重上的无所适从。

我国《公司法》实施已逾五载，即将迎来新一轮的修法周期，在中小民营公司上市潮席卷而来的今天，现行法律中主要针对国有大型企业为主的公司治理固化安排可能面临修正――近年与大陆公司治理架构具有“近缘”关系的日本、法国和中国台湾地区监事会制度出现了“备择化”、“灵活化”和“权能强化”的趋势，值得重视、参考。

备择化、灵活化与权能的强化

备择化即监事会从必设公司治理机关向选择公司治理机关的转化。在仍然保留监事会制度的法域，监事会逐渐成为选择设立的公司治理机关，日本、法国和中国台湾地区均规定了在一定条件下公司可选择监事会或其他机关的选项或组合。以上市公司为例，日本2006年新公司法对中小上市公司提供了五种公司治理组合，对大型上市公司提供了两种组合(“董事会+监事会+会计监察人”或“董事会+三委员会+会计监察人”)；法国作为欧陆国家，很早就吸收了美式公司治理理念，其公司法任由上市公司自行选择英美法系的一元化公司治理结构或大陆法系的二元化公司治理结构；2007年颁布的中国台湾“证券交易法”允许上市公司选择设立审计委员会或监事会，且监管当局更倾向于用“独立董事+审计委员会”的模式取代传统的“二元制”监事会制度。

传统的监事会作为监督机关，更强调其整体发挥作用。但整体功能的发挥需要整合监事意志，协商成本较高，灵活性较差，因而近年主要法域强化了监事的个人意志，为监事独立发挥作用提供了必要空间。日本针对中小上市公司的五种组合中，有“董事会+监事”、“董事会+监事+会计监察人”两种备选组合，不再强求监事必须以监事会的整体形式履行监督权能。中国台湾“公司法”规定。监事可单独行使监察权。不受监事会整体和其他监事个人意志的制约。

一般认为，监事会的备择化和监事会权能的强化相矛盾，其实不然，备择化是在公司治理制度层面为监督机关的选择提供更多空间。一旦选择了监事会制，必须保证其监督职能的有效发挥。所以二者之间是宏观制度选择和微观机制建设的关系。纵观各法域的监事会立法演变，一方面弱化监事会的必备性，另一方面又强化其独立性(如外部监事的强制性要求)，加强其履行监督职能的能力(如列席董事会并自由陈述)。

“一元制”和“二元制”的融合化

原先固守“二元模式”的代表性法域如日本、法国等均放弃了监事会必备的思想，将监事会作为自由组合选项的一种，这充分表明“一元制”和“二元制”区隔的模糊化――判断融合化的依据，不仅要考量监事会法定制的松动和弱化，还要评价“一元制”模式是否出现扩张强化。各法域用以填补监事会监督权能的选项多为具有英美法特色的独立董事、审计委员会等组合。有些法域(如中国台湾)还出现强令以审计委员会替代监事会的倾向；从实际选择情况看，固守监事会模式的上市公司趋于减少，采用英美公司治理模式的趋于增加，200。年法国只有不到2％的上市公司选择了“二元制”治理结构。

我国在上市公司内部监督机制上可谓殚精竭虑、无所不用，既有沿袭自“二元制”的监事会，也有从“一元制”舶来的独立董事和审计委员会，还有类似日本“会计监察人”的外部审计制度。在监督制度的创立和布局上。我国立法并没有通盘考量。一直以来，我国上市公司内部治理的监督机构在不断做“加法”，似乎参与监督的内部治理机关越多，公司治理的成效就越好。

实际情况并非如此。由于各种内部监督机制是“叠加式”制定的，希望用新制度解决旧制度解决不了的问题，由此导致各种监督机制的立法目的雷同，监督范围同一，职能分工重叠，不仅没有实际解决问题，反而大大增加了公司治理成本。由此，实践中上市公司多为形式上满足法律规定，而不注重制度的实际运行效果和机制保障。

国际上监事会制度的“备择化”、“灵活化”趋势实际上是公司内部治理监督机制简化、低成本化大方向的反映，同时也是尊重上市公司自、回归公司治理本质的正本清源之途。我国的公司立法尤其是上市公司立法应顺应这一趋势，不宜在法律上强行“一刀切”地规定所谓“完美”的公司治理模式，而应从实际出发，为上市公司提供合理科学的制度选择。尤其是近年来，我国中小民营上市公司数量增长很快，上市公司主体的构成比重发生了较大的变化，而我国现行《公司法》的制度框架主要是围绕传统国有企业制定的，如何针对中小民营上市公司的特点，提供有针对性的公司治理监督机制选择，是一个非常紧迫的问题。

在“顶层设计”方面，迫切需要重新梳理和评估各类公司治理机制的立法目的和政策取向。监事会、独立董事、审计委员会等各类带有监督职能的机制其立法初衷究竟为何。彼此间履行职能的分工与边界何在，监督覆盖的范围是否同一?在立法思路上，要摒弃“叠加式”的立法方式，借鉴国际上“备择化”、“灵活化”的立法思路，应逐步根据上市公司的群体特征和个性化需求，探索建立适合不同性质上市公司自身特点的区别化的公司治理监督机制。例如，可以考虑在中小板或创业板等民营上市公司为主的板块进行公司治理监督机关“选择制”的试点。

在“基础建设”方面，迫切需要做实与立法制度变革相关的实证数据与资料，摸清各类监督制度的实施效果。一方面要清晰了解国际上公司治理的最新发展态势，从法制演变的规律性解释推动我国相关立法的变革，另一方面要深入掌握既有公司治理安排在上市公司尤其是民营上市公司实施绩效的数据，从尊重经济现实、尊重企业自的角度自下而上地推进相关法制变革。可考虑建立科学规范的指标评价体系，认真评估上市公司对监事会、独立董事、审计委员会等监督机制的采纳情况及实施效果，从而判断哪些监督机制适合哪些特定类型的上市公司，在广泛实证、深入论证的基础上，掌握推进法制变革的具有说服力的核心论据。

在上述实证问题未梳理明晰之前。《公司法》相关规范的制定以采用谦抑式立法为宜，即不强行规定划一的公司治理监督机关设置，交由企业自行选择，明确监事会作为选择性的公司治理机关。同时，考虑到国有资产管理体制的特殊性，可将国有上市公司排除在“监事会选择制”的范围外，另行适用有关国有企业监事会制度的法律规定。

(作者系厦门大学中国资本市场研究中心研究员)