股东代位诉讼研究

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摘要：通过对股东代位诉讼研究后，拟对其存在的问题，进行剖析与释疑，并在此基础上提出有针对性的制度构建与完善意见，以求丰富和完善股东代位诉讼制度，解决实践疑义。

关键词：公司利益 股东代位诉讼 建议与完善

股东代位诉，是指公司拒绝或者怠于向侵害公司权益的人主张权益时，股东可以以自己的名义，而为了公司利益直接向法院提起要求实施侵害行为的人向公司赔偿损失或者履行债务的诉讼。[1]股东代位诉讼制度规定于《公司法》第一百五十二条，仅有该条规定，造成股东代位诉讼制度在司法中释明百态，以及实践疑义突出。

一、存在的问题

（一）适格的原告与被告范围

确定适格的原告与被告是诉讼前提，股东代位诉讼限定了诉讼提起权资格。原告的股东资格不仅应当在时就具备，还应当贯穿于代表诉讼的如终，这是世界各国的立法的通例。[2]有限责任公司基于相对封闭性和人合性重于资合性，股东对公司依赖相对较多，其所有股东对已经或者必定损害公司行为，有诉讼提起权。股份有限公司基于开放性和资合性，拥有庞大股东群，股东连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才有原告资格。

现行法律规定董事、监事，高管人员及他人都可成为股东代位诉讼的被告。诉讼被告范围规定较为宽泛，但股东、控股股东、实际控制人给公司造成损失能否成为适格的代位诉讼的被告，是有疑义的。肯定者认为，其可成为代位诉讼被告，主要理由是根据《公司法》第一百五十二条第3款规定，三类主体被“他人”所囊括，所以，其成为适格代位诉讼的被告，于法有据。否定者认为，三类主体成为代位诉讼被告，依据上述条款理由不充分，“他人”是相对于股东而言，除股东以外的“他人”，所以，股东、控股股东不能成为适格被告。

（二）用尽内部救济方可代位诉讼

股东用尽所有救济规则仍无法维护公司利益是股东代位诉讼的前置程序。董事、高管害公司请求监事会或者监事告诉，监事害公司请求董事会或者董事告诉。如董事和监事共谋损害公司合法权益时，请求谁来告诉？对于监事会、监事、董事会、董事应说明拒绝理由和明示和默示拒绝具体情形，以及不作为或怠于作为的责任，法律没有做出相应规定。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东是向监事会、监事请求告诉，还是向董事会、董事请求告诉，如监事会、监事和董事会、董事相互推诿又该怎么解决。

（三）股东利用代位诉讼制度损害公司利益

股东代位诉讼是一把双刃剑，刀刃的一面会损害公司合法权益。不排除在激烈竞争中不择手段。公司股东并非都是为公司、股东利益而奋斗，某些股东进入公司是以搞垮公司为目的，其手段之一就是利用代位诉讼制度，对公司董事、高管、监事及他人频频滥诉，扰乱公司正常经营管理秩序。股东代位诉讼的原告股东的行为是为能够“公正并且充分地”（fairly and adequately）代表公司和其他公司股东的利益，[3]应当对股东恶意滥诉进行限制。善意使用股东代位诉讼权，是股东义务，如何来甄别善意和恶意使用代位诉讼和规范善意诉讼。

（四）代位诉讼前置条件安排有瑕疵

满足所有代位诉讼前置条件后股东方能行使代位诉权。股东代位诉讼时应提供证据证明前置条件已满足，且提供董事、监事、高管及他人违反法律、法规或者章程的规定，给公司造成损失的初步证据。

监事会、监事或者董事会、董事在拒绝诉讼后，股东提起代位诉讼前，接受诉请，股东是否享有代位诉讼提起权？如股东提起代位之诉后，监事会、监事或者董事会、董事能否与代位之诉提起相同之诉，如何安排诉讼？股东诉请被拒绝后，股东没有行使代位诉权，公司因诉请事实与理由遭受损失，监事会、监事或者董事会、董事是否应当承担责任？没有行使代位诉权的股东是否有责？

（五）案件诉讼费为股东代位诉讼设置障碍

缴纳诉讼费是启动诉讼程序的钥匙，诉讼费的设置防止滥诉的同时给某些诉讼设置障碍。股东代位诉讼诉讼效果归公司享有，败诉风险由代位诉讼股东负担。公司诉讼标的额比较高，案件诉讼费相应较高，股东尤其小股东因为高昂诉讼费放弃代位诉权。目标和利益的不一致，股东成为“活雷锋”，与经济人理念相违背，缺乏股东代位诉讼激励机制。

（六）代位诉讼股东调解权

代位诉讼原告具有特殊性，享有的权利也具有争议性。肯定者主张，代位诉原告拥有调解权，权源在于法律赋予股东原告诉讼主体资格，依据诉讼法原理，当事人或者经当事人特别授权的他人有调解权。否定者主张，代位诉讼股东并非诉讼权利义务归属者，股东代替公司诉讼，公司是实质原告，股东是名义原告，在诉讼中，未经公司特别授权，股东没有调解权。多数学者持肯定主张。那么，代位诉讼股东有调解权，股东利用调解权损害公司利益，以法院调解书确认其“合法侵权”。

（七）诉讼中原告股东所持股份转让和转移引起的诉讼主体变化

诉讼中有限责任公司股东转让其全部股份或者股份有限公司股东转让全部股份或者转移部分股份后达不到单独或者合计持有公司百分之一以上股份的持股限制时，股东丧失法定代位诉讼原告资格。转让或者转移股份前的股东还能否继续担任原告。继受股东符合原告资格，可否终止代位诉讼。

二、制度构建与完善

（一）为了充分维护公司利益，针对性地防范与公司利益有较大利害关系的股东、控股股东、实际控制人有损公司合法权益的行为，《公司法》明确股东、控股股东、实际控制人可为代位诉讼之被告。根据公司章程本质是股东为设立运作公司的协议，如董事和监事合谋损害公司利益，乃是对章程合意的违反，所以，守约方有权直接向违约方主张权利。董事和监事合谋害公司，股东有权直接提讼权。股东原告范围参照代位诉讼股东范围。

（二）明确监事会、监事、董事会、董事拒绝告诉，应在拒绝时出具书面拒绝说明书。法条明确罗列拒绝告诉的情形，及违反应承担的责任。监事会、监事主要职责是对内进行监督，董事会、董事不仅负责内部事务，还负责外部实务。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，股东请求董事会、董事告诉，被拒、情急，代位诉。

（三）审判实践中，建立代位诉讼诉前评估和审查制度，尽量杜绝恶意滥诉给公司造成无法弥补的损失。构建启动代位诉讼的证据要件齐备制度，满足代位诉几大证据要件方能启动诉讼。具体滥诉法律责任。

（四）监事会、监事或者董事会、董事明示或默示拒绝诉讼后，股东提起代位诉讼前，接受诉求，股东不享有代位诉讼提起权。明示或默示拒绝诉讼后，股东提起代位诉讼之日接受诉请，法院不予受理代位之诉，监事会、监事或者董事会、董事应在接受诉请后5个工作日内向管辖法院提讼。股东提起代位之诉后，监事会、监事或者董事会、董事提起与代位之诉相同之诉，法院合并审理。有利于避免重复诉讼，减轻法院的负担。

（五）《公司法》明确股东诉请被拒绝后，股东没有行使代位诉权，公司因诉请事实与理由遭受损失，监事会、监事或者董事会、董事应当承担责任。代位诉讼诉讼费，按件收取，公司章程中确立股东代位诉讼激励条款，建立代位诉讼补偿机制。

（六）股东行使有限调解和解权，调解和解事项涉及公司重大事项，须经公司书面特别授权，未经授权不得行使。未经公司授权，自调解书或者和解书作出之日起一年内公司享有撤销权。无调解和解权限股东擅自调解和解给公司造成损失应承担责任。《公司法》明确转让或者转移股份的受让方继受原告资格，如继受股东终止或者撤销诉讼，需经法院审查同意。如确有损害公司利益，造成损失的行为，法院可以向公司出具风险告知函。

总之，有必要对代位诉讼的实践问题进行梳理，立法有必要跟进，维护公司制度的良性发展，规范社会主义市场经济。

参考文献

[1] 红军主编、愈宏雷副主编：《公司诉讼原理与实务》[M]，北京：人民法院出版社2007年版，第11页。

[2] 赵旭东主编：《新公司法制度设计》[M]，法律出版社，2006年1月第1版，第433页。

[3] 施天涛著：《公司法论》[M]，法律出版社2006年7月第2版，第445页。

作者简介：谢常勇，四川大学法学院10级民商法硕士研究生，研究方向：证券法。