计算机软件商业秘密的法律保护

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摘要:本文描述了我国计算机软件企业对商业秘密的认识不清晰,导致纠纷频出,而现有的商业秘密保护的法律依据还不够完善,在这种情况下对计算机软件企业遇到商业秘密纠纷时,如何运用司法鉴定作为救济途径,更好的保护自己的知识产权提出相关建议。

关键词:商业秘密;计算机软件;司法鉴定

The law protection of commercial secrets of computer software

YOU Tao

(Ministry of and Information Technology Software and Integrated Circuit Promotion Center ,Beijing 10038,China)

Abstract: The article describes that the dissension appears frequently because the computer software companies in our country know a little to the commercial secrets,and the existing laws which about the protection of the commercial secrets are not perfect, so the author proposes some advice about how to protect enterprise’s intellectual property rights with the judicature judge which acts as the way to the almsgiving, when the computer software companies encounter the dissension of the commercial secrets in this case.

Key word:Commercial secret; computer software; judicial judge

目前我国计算机软件保护最主要的保护方式是版权保护,版权保护计算机软件具有保护范围宽、自动生效、手续简便的特点。在《计算机软件保护条例》第六条中指出对,软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。其基本原则只保护作品表达方式不保护作者对作品的思想,以避免作者就其作品享有思想垄断权而妨碍公众自由使用软件作品思想。但是在计算机软件开发的前期需求分析中,计算机软件程序的功能、结构、组织的设计要占用软件开发的大部份时间以及成本,若此部分不能被保护则对软件开发者极为不利。与此同时计算机软件侵权纠纷案件的技术特性越来越强,侵权手段不局限于表现形式上(即表达),侵权手段也更加复杂,可以看出版权保护计算机软件存在有一定的缺陷。由于商业秘密不仅可以保护计算机软件的表达形式而且也可保护思想,可以克服版权保护的不足,对此业界遇到计算机软件侵权纠纷时大多利用商业秘密对计算机软件进行保护,但是目前我国没有专门的商业秘密法律规定,对于商业秘密的侵权行为保护的相关规定主要出现在《反不正当竞争法》、《刑法》、《民法通则》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,以及《合同法》、《劳动法》中对商业秘密保护,这些规定都缺乏可操作性。

1商业秘密的概念

根据《反不正当竞争法》第10条第3款,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

根据上述商业秘密的定义,可以看出商业秘密具有以下三个特征:一是不为公众所知悉的客观性;二是能为权利人带来经济利益的价值性,及能用于解决生产、经营中的现实问题的实用性;三是权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用,必然会采取一定的保密措施的主观性。下面对上述三个特征作进一步解释:

特征一“不为公众所知悉”,是构成商业秘密的最基本的条件,“不为公众所知悉”也是司法实践中最难把握的,对此《最高人民法院审理不正当竞争民事案件的司法解释》规定了六种可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。上述的六种情形也是被告进行抗辩的理由。

特征二“能为权利人带来经济利益、具有实用性”,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势;

特征三“权利人采取保密措施”,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施;

上述特征二和特征三的定义在《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(98修订)》中有明确的规定。

另外,对于商业秘密中的“技术信息和经营信息”,是指包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。这里的技术信息内容具体如技术水平、技术潜力、新技术前景预测、替代技术预测、专利动向等;这里的经营信息内容具体如新产品的市场占有情况及如何开辟新市场、产品社会购买力、产品分布、产品不同阶段发展趋势、经营策略、流通渠道和机构等。

从上述商业秘密的定义可以看出,用商业秘密法律保护计算机软件是可行的,计算机软件也具备了商业秘密的特征(技术秘密和经营秘密):(1)软件在开发过程中的技术秘密包括计算机源程序和文档应包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等都是不为公众所知悉,即只限于有限人员(设计人员、程序的调试人员、测试人员)了解和掌握。(2)计算机商业秘密的经济信息和经营信息应包括在软件的销售环节中客户名单、产销的策略、销售的渠道、投标中的内容和标底,还有与开发生产、经营活动有关的商业信息。

2软件企业对商业秘密的认识

目前软件企业商业秘密被侵犯的案件数量逐年递增,“人才”的频繁跳槽对于商业秘密的泄露给软件企业的打击是致命的。对此,部分软件企业意识到商业秘密保护的重要性,但是绝大多数企业对于商业秘密的认定还并不是很清晰,有些企业想保护商业秘密却不懂得相关法律规定而未能采取适当的保密措施;有些企业将“保密信息”误认为是“商业秘密”,以至于当软件企业的商业秘密被侵犯后,企业的维权也存在着很大的困难。在实践中当事人由于对计算机软件商业秘密的认识和保护缺乏自觉性,在发生计算机软件纠纷诉讼到法院后,软件权利人也不知道如何说明和证明自己软件商业秘密的具体内容和范围,举证艰难,且诉讼成本很高。由于软件的权利人举证不能或不利而承担了败诉的法律后果。

部份软件企业在对商业秘密的保护中所采取的管理手段比较粗放,有很多的保密措施也只是流于表象,这也给软件企业带来很大的隐患,尤其对于像软件这类容易被拷贝被修改的产品。

3软件企业遇到商业秘密

纠纷的救济途径

根据《反不正当竞争法》第二十条、第二十五条,国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定了侵犯商业秘密的民事责任和行政责任,即损害赔偿责任和责令停止违法行为以及罚款,以及《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密罪作了明确规定:侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。因此,侵犯商业秘密的责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。

软件企业在遇到商业秘密纠纷时,企业要清楚自己的商业秘密范围,是否具有可靠的侵权行为的证据如书面、电子证据,受到侵犯的范围、程度。在决定进行诉讼时可以采取:

(1)对于商业秘密本身权属有争议、设计专业技术问题等纠纷,权利人可以就其侵犯自己的民事权利,向人民法院提起民事诉讼;

(2)若企业认为所失商业秘密价值很大,后果严重,可以向当地公安机关要求追究行为人的刑事责任;

(3)在市场上发现侵犯商业秘密的商品时,企业应当及时向工商部门检举,并提供相关的侵害证据,要求工商机关予以查处,也可以向人民法院提讼。

4计算机软件商业秘密

涉及的司法鉴定

根据《民事诉讼法》的规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定,如对涉及专业技术、工艺等类似信息是否具有公知性、是否具有实用性等事实作出鉴定。至于涉案的信息最终是否可以认定为商业秘密,应该由法院自行作出判断,不宜委托鉴定部门鉴定。

因此,法院若遇到企业之间的计算机软件商业秘密纠纷案件时,由于计算机软件的专业性、技术性、复杂性都很强时,往往会委托司法鉴定机构对涉案技术信息进行鉴定。通常软件产品鉴定的实践过程中,主要有以下两类:一是鉴定原告软件产品的秘密点在某一时间点前是否属于非公知信息(即“非公知鉴定”);二是被告软件产品研发是否使用了原告所述的秘密点(即“同一性鉴定”)。鉴定机构则根据委托方提供的相关材料,有如下鉴定过程:(1)对涉案软件(软件的版本)进行认定,(2)认定权利人所称的具有商业秘密性质软件的秘密点;(3)鉴定人检索公知技术,包括图纸、教科书、论文这些非专利文献,来判断所认定的技术秘密点是否不为公众所知悉;(4)对涉案软件与权利人认定的可能具有商业秘密性质软件的同一性进行认定。

然而,对于专业性很强的鉴定报告有时基本上就能够决定案件的走向,目前我国关于商业秘密的司法鉴定相关规定不甚完善,缺乏统一的鉴定标准和程序,有时导致一个案件有多个鉴定结论,且多个鉴定结论互相冲突的现象频频发生,这都严重影响了司法鉴定的权威性,因此必须给予足够的重视。

5相关建议

随着我们国家经济的快速发展,软件业的发展关系到一个国家的未来,软件产业将成为21世纪拥有最大产业规模和最具广阔前景的新兴产业之一,同时也预示该行业竞争的激烈程度。相应的知识产权纠纷也必将增多。而目前计算机软件行业的法律保护只有著作权有明确的法律规定,但其保护力度不大,软件又不受专利的保护,因此国家有必要尽快出台商业秘密法律以及相关的计算机软件商业秘密保护规定。

对于软件企业而言,企业应当加强自身管理,这就要求企业应当对软件产品商业秘密的权利归属要明确;软件研发过程中在不同的阶段对资料的归档工作以及保密工作要严格落实,因为商业秘密侵权纠纷对原告的举证要求严格;对商业秘密应当采取合理的保密措施,区分“保密信息”和“商业秘密”,并且对“商业秘密”要分等级进行保密;企业应和入职的原工签署保密协议的同时还要签署竞业限制协议(也称竞业禁止、竞业避止,是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品。),保密时间至商业秘密为公众所知悉为止;对软件产品的保护还应当采取多种手段,可以专利、版权、商业秘密、商标等多种方式保护软件产品以克服现有法律的缺失。

而对于商业秘密的司法鉴定,行政管理机关和司法鉴定业协会应当加强知识识产权司法鉴定机构的管理,将鉴定机构、鉴定人和鉴定行为的监督管理纳入法制化轨道,鉴定机构对司法鉴定的程序要严格符合法定要求,提高其从业人员的法律意识和自律意识,以提高司法鉴定质量。

作者简介

游涛,工业和信息化部软件与集成电路促进中心(CSIP)项目经理、知识产权顾问,负责知识产权司法鉴定的管理和实施工作。主持和参与的知识产权项目包括:“嵌入式CPU知识产权重大专项评估”、软件与集成电路纠纷中的知识产权司法鉴定等多项工作。