股权交易税务杂谈

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按照新企业所得税法及其实施条例规定，权益性投资资产转让所得可按照被投资企业所在地被划分中国境内和境外所得，并依此确定是否应该在中国大陆境内缴纳企业所得税。

因此，在设计PE、VC交易架构时，如果将被投资企业或合资公司股权直接转让给PE、VC在境外设立的SPV，股权转让实质上发生在中国境内，不利于进行合理的避税操作，且涉及多重审批程序，而如果通过转让境外公司股权的方式间接转让境内公司股权，在2009年12月10日国家税务总局颁布关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号，以下简称为698号文件)前，实质上并未受到收税政策的限制。

698号文件首次将间接转让行为以明文规定形式纳入中国税务审查范畴。根据698号文件，税务机关如果认定境外股权结构不具有合理的商业目的，那么转让境外股权所获资本利得仍可能需要在中国缴税。

毫无疑问，698号文件无论对于公司制私募基金还是合伙制私募基金而言，均会产生更大的交易成本和管理执行负担；而即使对于有合理商业理由使用境外中间控股架构的投资者而言，也需花费大量时间精力以达到698号文件提及的合规要求，或者证明其安排的合理性。

另一方面，698号文件中所界定的非居民企业是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。但是按照国税总局2009年的《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发[2009]82号文，以下简称为82号文件)，如果企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内，或者企业的财务决策(如借款、放款、融资、财务风险管理等)和人事决策(如任命、解聘和薪酬等)由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准，或者企业二分之一(含二分之一)以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内，那么该企业应被判定为实际管理机构在中国境内的居民企业，而并不是非居民企业。

如果按照上述理解，698号文件所提及的非居民企业很可能被判定为境内居民企业，也就不适用698号文件的相关条款，而应参考境内企业之间股权交易所得税所适用的相关规定。

从上述情况来看，82号文和698号文件似乎成为税务部门监管间接转让境内股权交易的“双保险”，无论适用于何种解释，境外投资架构实际上都很难进行合理避税。但是在实操层面，698号文件中仍有诸多条款需要厘清。一是698号文件并未对“非居民企业间接转让中国居民企业股权”的方式进行详细界定；二是对于境外中间控股公司实际税负是否低于12.5％，文件中亦没有体现出清晰的测定思路；三是对于外币支付获得股权的成本价的汇率计算规则还有待完善。

此外，698号文件中规定：如果非居民企业向其100％直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在三年(含三年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权，那么非居民企业股权转让可以按投资成本作为转让收入，而不需确认投资转让所得。上述对于特殊性重组股权转让实施税收优惠的规定，似乎又为私募基金和被投资企业避税留出一定的可操作空间。