刑法的确定性与人权保障
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在人权的法律保障体系中，刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，对人权的全面保障具有特别重要的意义。
一、人权的涵义
人权观念源于自然法学派的天赋人权。在与神权观念对立中，自然法学家的天赋人权论认为，人具有某些天生而不可剥夺的自然权利，它们是与生俱来的、天生地存在于人的特殊本性之中的权利。十七八世纪的启蒙运动，推动了人权思想的发展，以理性基础构建人权观念。近现代，随着人权问题的政治化、法律化以及国际化不断加深，人们更加关注人权的保障。
人权的概念，魅力无穷而又聚讼不定。从一般意义上讲，人权是指每个人都享有或都应该享有的权利。对其基本存在形态，我国学者李步云认为有三种：应有权利、法定权利、实有权利。其中，人的应有权利是人天生就本应享有的一种自然权利。具有不可剥夺性、平等性和不受他人强制性。可以说，人权的最理想状态和最高境界就是应有权利。但是这种权利过于抽象，它具体包括哪些权利，这些权利的具体内容是什么，如何行使这些权利，这些权利遭受侵害的时候的救济制度都是难以把握的，公民会因为其的不确定性而无法真正享有。因此，人权必须寻求国家法律的确认和公共权力的保护，这即衍生出法定权利，顾名思义，其是一种是经法律化和制度化，并由国家强制力予以保障，体现在法律文本中的权利，是对自然权利的一种法律确认。这就为人实现自然权利提供一种应然性。当人们必须经过一定的努力和奋斗在现实生活中实际享受到这些权利时，就最终归于实然状态的实有权利。
二、刑法的确定性
《公民权利和政治权利国际公约》关于法律的确定性做如下规定：任何人的行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪……
刑法的确定性是从公民自由范围的确定性方面给予法律保障。“刑事法律确定性的标准高于民事法律。任何犯罪都应当确定其界限。定义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有这样才能保障公民的自由，使得公民在行为前就能确切知道什么行为是法律许可的，不致因为法律含糊其辞而担心行为之后可能遭到指控。”如果罪刑非由法定，就会因为给人们的行为留有过渡自由的空间而不能够预见，因法律的不明确让行为人对其行为的后果不能预测。在自由范围不能确定的情况下，随时都有受到刑事追究的，那就无自由可言。罗尔斯指出：如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊、不精确的法规而受到侵害的话，那么我们能够自由地去做的事情同样是模糊、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。
刑法的确定性分为外在确定性和内在确定性，其中外在确定性是指刑法规范、刑罚权与刑法秩序的确定，内在确定性是指犯罪。
（一）刑法的外在确定性：刑法规范、刑罚权与刑法秩序的确定
刑法对人们对秩序需要的满足形成了刑法的秩序价值，刑法秩序的形成源于刑法规范的产生。刑法显然不能直接调整最基本的生产关系中社会生产、交换、分配秩序以及个人生活秩序。而是维护在生产关系所决定的政治领域所形成了统治阶级秩序和权力运行的秩序。刑法规范控制人的行为秩序。公共秩序的内核体现在人的人身权利上，它表明，人们应该在社会生活中建立一种平等的、互相尊重的社会关系，个人在社会生活中享有应有的自由。因此，公共秩序应当靠刑法规范来维护、建立，而非取决于私法性质的民事法律。但是，应当注意刑法规范不能调控思想关系，包括基于个人情感建立的伙伴关系。法不惩治思想犯，在于法的调控对象是行为，［6］但是仅有规范的法缺乏稳定性。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中将法律分为内部规则的法和外部规则的法，当我们说“贯彻一部法律”时，这里的“法律”就是一项外部规则，哈耶克指出：一项行为规则“它所规定的内容是永远未完成的，亦即是说，它始终是一项施于所有的人的常设性义务”。这就意味着一项规则的实现具有不确定性，它需要一定的外部条件来实现，这就是所谓权力。权力可以破坏既有的规则，降低法的确定性；权力也可以完善和维护既有的规则，保持较高的法的确定性。刑法规范的实现也应然的需要权力的介入，这一权力就是国家刑罚权。
国家刑罚权的存在目的是用以实现刑法规范的内容——刑罚。理论界关于刑罚存在的理论基础主要有“报应刑论”和“目的刑论”两大理论。但不论是“报应刑论”还是“目的刑论”，都是将刑罚权作为刑罚实现不可或缺的基础，而在于强调确定秩序。基于对刑法秩序的需要，人们在社会关系中形成了维护秩序的刑法规范，当有人违反规范而犯罪时，刑罚权的强制性保障刑法规范得以实现。
（二）刑法的内在确定性:犯罪
刑法规范、刑罚权作为刑法的外在确定性的支柱，围绕的核心应是犯罪。法的内在确定性原因之一在于法以行为为对象。犯罪作为人的行为是确定刑法的内在边界的合理依据。李斯特将 “作为行为的犯罪”作了较为细致的解释。他从行为的概念着手，认为“行为是相对于外部世界的任意举止，这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为，还是造成某种改变的不作为。”李斯特说：“行为的概念首先以意志活动为先决条件（行为是具体化了的意思）”；并且“意志的实现表现相对与外界而言”，“因此，行为的概念及要求在社会外界产生某种改变，这种改变可以是针对人，对物或对事态”。显然，犯罪只有当意志外化为行为时才有确定性可言，也只有如此我们才能分辨是否为犯罪。
三、刑法确定性的具体原则
刑法确定性具体原则包建立民主的刑法制定程序、贯彻罪刑法定主义和禁止溯及既往。
（一）建立民主的刑法制定程序
刑法将人们的自由限定在一定的范围之内，当人们触犯了它，就会因此受到严厉的刑罚惩罚。人民需要刑法，是因为刑法能够保护其利益，因此也只有人民最了解什么利益需要动用刑罚来保护。如果刑法的制定没有人民的参与，只是掌权者随心所欲的强制和命令，那么人民就是不自由的。同时，掌权者单方制定的刑法缺乏约束，完全可能成为“专横和无理的产物”，人权也就难以得到保障。相反，如果国民参与了刑法的制定，“不自由是由国民自己决定的，那还是保持了自律这一意义上的自由。而且“正义和公平是人民的当然要求”，国民不可能希望自己面临不义和不公的刑法威胁。所以，在一般情况下，通过民主程序制定的刑法能够最大限度的保障国民的自由和权利，保证刑法规范的正当性和合理性。
（二）贯彻罪刑法定主义
刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范。刑罚作为刑法的基础，一方面惩罚犯罪保障公民的权利；另一方面作为“必要的恶”如果滥用则会侵害犯罪人的人权。如何才能保障刑罚权的正确行使，使得刑罚既可以有效地保护公民的人权，又可以不被滥用而侵犯人权？这就需要借助罪刑法定这一刑法基本原则及为了保障这一原则实施而设置的各种刑法制度。
罪刑法定原则，作为现代刑法的首要原则，以人权保障为核心内容，以民主主义、尊重人权、保障安宁为思想基础。其具体表述为：“法无明文规定不为罪，法无规定不处罚”，即刑法所具有保障守法之人无罪不受刑事追究和保障犯罪之人不受法外刑的功能。从罪刑法定原则的内容中可以看出，罪刑法定原则主张刑由罪出、罪由刑来、罚当其罪、罪刑相当，保障无罪之人不受刑事处罚和犯罪人不受法外刑罚，其实质是对国家刑罚权的行使予以相应的制约，以限制刑罚权无必要的发动。
（三）禁止溯及既往
《公民权得和政治权利国际公约》对溯及既往刑法的禁止规定如下：（1）任何人的行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。（2）任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。这在罪行法定主义下进行延伸，依照国际通行的惯例作法，一般刑法中都明确从旧兼从轻原则，即一般情况下，都依照行为或不行为时的法律进行裁判，但是如果新颁布的法律对行为人具有较轻的处罚时，则按照新法量刑处罚。这是在罪行法定的基础上对触犯刑法者致以最大的人权保障。
四、结论
综上所述，只有通过建立民主的刑法制定程序，确立并贯彻罪刑法定原则，禁止溯及既往来保证刑法的确定性，才能引导刑法走上保障人权的正确路径。