论离岸银团贷款的法律适用

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摘要：离岸贷款（欧洲货币贷款）近年来发展极为迅速，究其原因，在于欧洲银行比相应的国内银行经营更为有效，更有竞争力，经营政策更为灵活。由于欧洲银行的存款没有存款准备金的要求，因此经营成本比较低，其可以约定相对国内贷款较低的贷款利率以吸引更多的贷款业务。离案银团贷款又会涉及到多个国家的法律，因而对于离案银团贷款的法律适用问题进行研究就具有一定的实际意义。

关键词：离案市场 贷款 法律适用

一、绪论

（一）离岸银团贷款概述

1、离岸银团贷款的特征

第一，离岸性。相对于在岸而言，离岸性可解释为交易主要在货币发行国境外进行以及交易主要由非居民参加。第二，贷款人的团体性。辛迪加贷款的贷款人为两个或两个以上，且组成银团的银行之间存在特定的法律关系。第三，贷款的规模性和长期性。欧洲货币市场是资金批发市场，其单次交易的交易额一般均在100万美元以上。而银团贷款的交易额更大，贷款额度一般为几亿美元到几十亿美元。贷款期限也相对比较长一般为5年到20年不等。第四，贷款资金来源的多样性。离岸银团贷款资金主要来源于离岸银行之间的同业拆借和离岸短期存款。

2、离岸银团贷款当事人及其法律关系

离岸银团贷款所涉及的当事人包括借款人、牵头行、行、贷款参与行。其中借款人是指贷款法律关系中资金的需求者，主要是各国政府、国际组织、国际国内金融机构、跨国公司、企业等。借款人与贷款人之间形成了离岸银团贷款的核心关系——信贷法律关系；贷款行之间的关系属于事实上的联营或合同关系；行与其它贷款行之间形成了法律关系。

（二）离岸银团贷款的法律冲突

1、离岸银团贷款所涉及的法律

离岸银团贷款的连接因素包括借款人及贷款人的国籍国或住所地国或主要营业地所在国、货币发行国、贷款合同订立地、贷款合同履行地、合同履行地、法院地等。因此，该连接因素所指向的法律也具有多国性。梳理起来可归为四大类：第一类是属人法，当事人的国籍国法或者住所地法。第二类是属地法，包括合同缔结地法、合同履行地法、担保财产所在地法等。第三类是货币发行国法，每个国家都享有货币，有权决定本国货币的发行、流通、出入境等，因此有权制定有关本国货币的法律法规和外国货币在本国的兑换等。第四类是法院地国法，也即受理案件的法院所在国法。法院地法的适用一般涉及到法院地国公共政策的考量。

2、离岸银团贷款的私法冲突及其解决路径

离岸银团贷款涉及到众多的国家，而这些国家用以调整同一法律关系的法律由于法律传统、本土的风俗习惯、国家政策考虑以及利益倾向等的差异，存在不同的规定，进而若同一案件在不同国家可能会得到不同的判决，这种情况下，就会产生法律冲突。这时有两种解决路径可供选择，即国际统一实体法路径和冲突法路径。

如果通过统一实体法路径解决，则需要各国通过协调订立国际公约或者由国际商事组织制定国际商事惯例。但这两者都有一定的缺陷，前者的适用范围有限，对公约的参加国才具有约束力，未参加国不必遵守公约义务，并且公约的订立是国家利益妥协的结果，各国都不愿意让渡本国利益，因此国际上并不倾向于制定公约太多的公约来限制自己的权利；后者虽然具有广泛性，但有些只是指引性的规范，从而缺乏强制性，且商事惯例的形成是一个长期的过程，其作用也是非常有限的。

因此当前离岸金融交易领域统一实体法非常缺乏，现今主要依靠国际私法也即法律适用法来解决这方面的问题，以尽量求得判决的公平公正兼顾效率原则。

3、离岸银团贷款的公法冲突及其解决

离岸银团贷款的交易客体指向国家的货币、交易主体可能会涉及国家的政府、交易过程中可能会涉及到国家的税收政策等等，所有这些都可能涉及到公法问题。这些公法具体包括《税法》、《外汇管制法》、《政府组织法》等。然而关于在公法领域是否会存在法律冲突这一问题，学者们似乎现在已经放弃了传统的将法律冲突局限在私法领域的观点，逐渐开始接受法律冲突的公法化。①也就是说离岸银团贷款交易中可涉及到公法冲突，法院有义务考虑其他国家的公法规定，并按照冲突法规则决定应适用的公法。另外关于公法冲突是否可以通过统一实体法解决，答案应该是否定的。因为公法关系到国家问题，不能通过政治妥协的方式来解决。

二、离岸银团贷款协议的法律适用

（一）适用当事人选择之准据法

1、离岸银团贷款协议宜适用当事人明示选择的准据法

在离岸银团贷款交易中，当事人宜明确选择支配协议的准据法。首先，离岸银团贷款协议的有效性及其中所规定的当事人之间的权利义务的效力及范围均由贷款协议的准据法确定。因此，当事人有必要清除自己的贷款协议将会由哪个（些）国家或地区的法律支配，以此明确自己在协议下所享有的权利和应负的义务，以及违约后所应承担的法律责任。②其次，如上所述离岸银团贷款交易往往会涉及至少三个以上国家的法律制度，因此，当事人有必要明示选择协议的准据法。再次，不同国家强行法的规定存在差异，从而某些权利义务在一些国家可能是强制性的，不允许当事人通过协议予以排除，而有些权利义务是被法律禁止的，当事人不得通过协议约定。因此，当事人明确选择准据法可以增加其对协议相关条款效力的预见性。

2、影响当事人选择准据法的因素

究竟哪些因素会影响当事人对准据法选择呢？菲利普·伍德认为影响金融合同法律选择的因素包括以下几点③：贷款人避免对不熟悉的法律体系进行详细研究；法律体系的商业导向、稳定性及可预测性；在适用约定的合同条款时法院不会强加自己对公平的观点；保证准据法与执行地法律相一致的愿望：如果法院必须使用其并不熟悉的外国法，则可能会带来法律的不确定性；语言等。

从上面所提到的第一和第五个因素来看，当事人往往倾向于选择自己熟悉的和自己便于研究的法律体系作为合同的准据法；从第二个因素来考察，当事人倾向于选择金融市场比较发达、金融制度比较成熟的国家的法律；第三个因素主要强调所选择的法院的开明，和对当事人意思自治的尊重。第四点倾向于强调当事人对管辖法院的选择与准据法选择的联系，当事人在选择准据法时也必须考虑管辖法院所熟悉的外国法的范围以及法院查明外国法的能力。