浅析刑法中如何认定“扒窃”行为
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作者简介：宗朋（1988—），男，汉族，天津，天津工业大学人文与法学院2013级经济法研究生。
尚绪芝，女，汉族，天津工业大学人文与法学院副教授，法学博士，主要从事法律史研究。
摘要：“扒窃”是盗窃犯罪中的一种普遍的作案方式，发案率较高而且破案难度大，为了有效地打击日益猖撅的“扒窃”，维护社会稳定，保护公私财产安全，因此，《刑法修正案（八）》第三十九条中有关“扒窃”的规定在此背景下产生，《刑法修正案（八）》首次将“扒窃”行为写入刑法，其目的是保护公民财产不受侵犯，更是保护社会善良风俗。“扒窃”直接入刑，虽然符合刑事政策，但在司法适用中出现了的如何认定“扒窃”行为的困境。本文通过对“扒窃”行为的分析，认为解决此困境的关键是对“扒窃”行为中的构成要件进行严格的司法认定。
关键词：扒窃；财产利益；刑法；刑事处罚
一、“扒窃”行为的概述
“扒窃”不是规范性的法律术语，“扒窃”是盗窃行为的一种方式，是指从别人的身上偷窃财物。一般认为，“扒窃”行为一般具备两个特征：一是犯罪行为在公共场所内实施，如公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施；二是犯罪嫌疑人用手或者镊子、刀片等犯罪工具从他人衣兜内或者随身携带的包裹内取得财物。[1]
二、“扒窃”入刑的原因
《刑法修正案（八）》第三十九条对“扒窃”的规定，使“扒窃”入罪不存在附加限制条件，降低了“扒窃”行为的入刑门槛，给“扒窃”行为界定了一个相对独立的入罪标准。本文认为“扒窃”入刑的原因主要有：1、“扒窃”的特点决定了“扒窃”行为必然比其他一般形式的盗窃具有更重的社会危害性。具体表现在：①“扒窃”行为发生在公共场所，众所周知，公共场所具有人群的高流动性、高密集性的特征，加上“扒窃”过程极其迅速且事后难以侦查，严重影响了社会风气和公民的社会生活安全感，破坏了社会秩序，降低了公民对司法机关打击犯罪能力的信任度。②窃取的对象是被害人随身携带的财物。由于扒窃者往往是直接从被害人身上窃取财物，与被害者近距离的接触具有给被害人人身造成进一步伤害的危险。同时，扒窃者在光天化日下扒窃气焰嚣张，并时常以表情、言语、动作恐吓周边群众，严重影响社会治安稳定。③“扒窃”过程短暂，往往无法发现扒窃者是第几次实施扒窃行为，《刑法修正案（八）》对“扒窃”入罪不加限制，有利于公安机关、司法机关在执法、司法中更好的打击“扒窃”行为。2、“扒窃”的犯罪主体主观恶性较大。“扒窃”犯罪属于随机性犯罪行为，扒窃者在窃取财物数额取舍上，基本上是随机而动，偷盗什么算什么，偷盗多少算多少。行为人主观对扒窃的数额存在盖然性认识，这种盖然性认识意味着无论实际偷多少，都不违背犯罪人的主观意志。而从扒窃者的主观来看，随机性数额与预期性数额的盗窃没有实质的差别，甚至可以说，扒窃者胆敢在众目睽睽之下进行，其主观恶性极大。
三、“扒窃”行为的界定及司法认定
一些学者认为“扒窃”直接入刑在有些方面欠缺周全考虑。但是，既然立法已经作出规定，从司法适用的角度来讲，只能尽量采取合理措施，避免这种不周全所带来的负面后果。“扒窃”的司法适用应当围绕实体、程序以及司法认定三个方面，而最为重要的是在保证不背离刑法谦抑性原则的同时在司法层面如何认定“扒窃”行为。[2]
首先，是对“扒窃”概念进行限制性解释。根据《现代汉语词典》，“扒窃”也就是从别人的身上偷窃（财物）。很明显，这是日常生活的含义，其与一般盗窃的区别在于窃取的对象是随身财物，而不是其他财物。
其次，严格认定“扒窃”的地点是公共场所。“扒窃”入刑的关键在于其行为公开性，唯有公开性，才能体现扒窃者公然挑战法律法规。因此，将“扒窃”实施地限制于公共场所，这是达成共识的观点。[3]关键是如何界定公共场所，是不是所有发生于公共场所的“扒窃”行为都属于刑法中的“扒窃”？本文认为，“扒窃”直接入刑的关键在于其公开性对社会善良风俗与公众财产安全感所造成的侵害。发生于车站、码头的“扒窃”行为，虽然只有一两人在场，仍然是对社会善良风俗与公众财产安全感造成损害。因此，何为公共场所，是指不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，如公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响“扒窃”的成立。
再次，严格界定随身携带财物的定义。关于什么是随身携带，学术界有三种观点：物理接触说：是指财物在行为人的感知下，也就是在行为人随身携带；随时支配可能性说：是指财物在行为人随时可支配的范围内；目光可能可及说：财物在行为人目光可及的范围内。以上三种观点都是财物占有的观点，但以此观点来认定随身携带财物，本文认为略有不妥。从目前“扒窃”所侵犯的法益来看，能否认定“扒窃”成立的关键在于“扒窃”行为是否对社会善良风俗与公众财产安全感造成侵害。窃取行为虽然侵害了被害人的财产权，却没能对社会善良风俗与公众财产安全感造成损害，能否认定“扒窃”成立还有待商榷。从“扒窃”窃取财物的行为来看，应当是指根据普通人的认知能力，在当时情况下，也能识别出财物属于被害人的占有物，并进而能够识别行为人的行为属于窃取行为。如果窃取的财物，虽是被害人身边的财物，或者被害人目光所及的财物，但当时在公共场所其他人员不能从主观上辨别该财物是属于谁所占有，其就不会产生危险感，也不会造成社会秩序的混乱。因此，本文认为应当将“随身携带财物”界定为于当时在公共场所周围人员能够辨认出占有人的财物。
最后，司法实践中多数认定是“扒窃”是行为犯，或者将其作为“行为犯”处理，对于“扒窃”未遂的一般也要给予相应的刑事处罚。学者们对于“扒窃”成立盗窃罪的特殊行为类型是否足以构成犯罪还有待考量。张明楷教授认为：“由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以不能将扒窃视为所谓的行为犯或者举动犯”。[4]盗窃罪既然是以他人的财物为犯罪客体的，只有他人的财物受到损害，并需要科处刑罚时才能构成犯罪，当扒窃者分文未取的情况下是不能视为盗窃既遂的，应当按照盗窃未遂进行处理。“扒窃”未遂的，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的以盗窃的未遂犯论处。[5]
四、结语
《刑法修正案（八）》将“扒窃”直接入刑，是扩大单一罪名的法益保护范围。从刑法规范体系来看，虽然符合刑事政策的要求，但也有不合理之处。“扒窃”直接入刑不仅会扩大盗窃罪的犯罪圈，也会使司法机关在处理“扒窃”行为时陷入罪刑不相适应的困境。如何摆脱这种困境，关键在于将“扒窃”直接入刑的法益保护范围合理限制于财产权、社会善良风俗与公众财产安全感，并通过对法益范围合理界定来认定“扒窃”行为，将其限制为一种在公共场所公然实施的窃取他人随身携带财物的行为。（作者单位：天津工业大学）
参考文献：
[1]许光.试析“扒窃”入罪的条件与司法认定[J].江南大学学报，2011（36）.
[2]吴加明.《刑法修正案（八）》中“扒窃”的司法实践认定[J].中国检察官，2011（7）.
[3]张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律，2011（8）.
[4]张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律，2011（8）.
[5]孙新星.解释论下盗窃罪中“扒窃”行为之认定[D].四川.西南财经大学，2012.15.