银行卡收单业务法律机制的构建

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银行卡收单业务（本文特指特约商户POS收单业务）是银行卡业务的重要组成部分，其在促进我国消费、拉动内需等方面发挥了越发重要的作用。但从立法角度来看，银行卡领域的法律规范滞后于业务发展，只有一些原则性规定，辅之以普通法律的一般性规定，以及部分监管政策，共同发挥调整规范作用，这种机制对于市场竞争、利益协调与责任分担、业务运行、银行卡犯罪、监管行为的调整能力日显不足。因此，收单业务持续健康快速发展急需一套法律机制，促进调控监管与市场机制有效耦合，强化市场主体行为约束，协调利益矛盾，从而创造一个良好的环境。

现行收单业务法律规范

银行卡业务专门法律规范。1999年3月1日起开始实施的《银行卡业务管理办法》（下文简称《办法》）是唯一一部专门调整银行卡业务的规范性法律文件，收单业务领域没有专门的法律规范。《办法》涉及收单业务主要有如下几个方面：一是第17条规定了收单业务定义，并规定开展收单业务须经人民银行总行批准；二是第24条规定了收单手续费标准，第25条规定了跨行交易分润比例，第27条规定商业银行境外银行卡收单业务的手续费率以及分润比例；三是第55条规定了商业银行发展特约商户应当签订受理合约，并规定受理合约不得包含排他性条款，合约中的手续费率低于《办法》规定的手续费率不受法律保护。《办法》规定了发卡银行与持卡人的权利和义务，并未规定收单银行和特约商户的权利和义务，也未规定收单业务的具体操作性要求，未明确收单业务监管主体、监管职责与方法。

银行卡收单业务密切相关的法律规范。10余年来我国没有新出台银行卡业务的专门法律规范。调整收单业务，除了依靠《办法》，就是依靠《合同法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律法规的一般性规定。

现行收单业务法律机制的缺陷

《办法》缺陷较多影响其调整能力。首先，作为银行卡业务基本法律的《办法》属于部门规章，效力的级别较低。其次，《办法》没有规定收单业务基本参与方（收单机构、特约商户）的权利义务以及行为规范，更没有涉及到跨行清算组织、外包服务机构、第三方网络支付机构等主体的规范问题。其规定的收单手续费率、分润方法等都已经与现实不相适应。

缺乏规范竞争的机制。首先，收单业务定价机制无序。《办法》第24条规定两大类商户收费标准，现在已鲜有收单机构完全遵照执行。实际上，这一定价已被后来人民银行批复中国银联的跨行交易收益分配相关办法取代。即便是后者，收单机构也未完全遵照执行。部分收单行无原则地下调费率，甚至更改商户类别码以达到降低费率的目的。其次，收单机构间高度竞争与跨行清算组织独家经营阻碍了市场化进程。2005年九部委《关于促进银行卡产业发展的若干意见》提出“在银行卡发行、受理、信息转接、机具布放等环节引入竞争机制，防止垄断”，推进市场化改革。然而受理市场的竞争、尤其是价格竞争已经出现恶性竞争迹象，内卡跨行清算组织只有中国银联，遭到“行政垄断”的质疑。

监管机制不健全。首先，监管主体分工不明。《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》对人民银行和银监会具体职责的规定都没有明确涉及银行卡。实际操作中，两家监管机构都在行使对银行卡业务的监管权，但侧重有所不同。人民银行更加关注银行卡业务中支付系统稳定安全、反洗钱、征信、外汇管理等方面的内容，银监会更关注银行卡业务本身的风险。在支付清算服务方面的监管，两个机构职责并未有明确的界限。因此，监管重叠和监管真空的情形均可能发生。其次，监管手段有待改进。监管机构履行监管职责往往依赖行政手段，甚至通过行政命令的强制手段干预本应该通过竞争和市场主体博弈解决的问题。再次，监管条件不足。加强对银行卡收单的监管需要各收单机构提供准确的商户信息（包括商户档案信息、交易信息等），而这方面的信息质量目前并不高。最后，监管对象范围也不合理。目前监管对象是各发卡机构及其业务规范，没有明确将价格水平、价格结构、收益与风险分配方式、跨行清算机构行为列为监管对象。而这些内容恰恰构成了收单业务市场中问题频发的主要原因。

商户失信行为预防与惩戒机制尚未体系化。首先，零费率与手续费单笔封顶给套现提供了便利条件，客观上刺激了商户从事非法套现以谋取利益的冲动。其次，立法衔接还有待进一步完善。2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条首次明确对商户和持卡人的信用卡套现行为分别以第225条、第196条定罪处罚，但对套现概念标准没有解释。此外，《办法》规定：“任何单位和个人有恶意透支或利用银行卡及其机具欺诈银行资金的行为，要根据《刑法》及相关法规进行处理。”《解释》中所述违反“国家规定”的范畴应该是国家法律或国务院行政法规，不包括部门规章，而《办法》为部门规章。因此，在适用司法解释的时候还会有一个制度上的障碍。该类案件民事纠纷的处理却仍然存在立法缺位问题，责任分担机制不够健全。

搭建收单业务法律机制的建议

规范收单业务，应建立一个多层次、多角度的法律规范体系。收单业务是银行卡业务的一个重要方面，因此应制订一部银行卡业务基本法律，统筹收单业务与银行卡业务其他业务方面或环节之间的关系，规范银行卡业务各方面、各环节的行为；收单业务专业性强，应制订专门的收单业务法律规范，调整收单业务链条中各主体的行为，协调各主体的各种法律关系。

制定银行卡业务基本法律规范

鉴于前文所述《办法》的缺陷以及建立一部银行卡业务基本法的必要性，建议在《办法》的基础上，尽快出台《银行卡条例》（以下简称《条例》）。

一是对《条例》和银行卡业务本身明确定位。《条例》定位为服务市场、保障秩序、协调权益、便于监管，而不能延续老套的“重审批与管理、轻服务与权益保障”思维定式。《条例》应对银行卡业务做清晰的界定与定位，对银行卡产品本身、业务主体、及银行卡业务中诸如发卡、收单、用卡、跨行清算等环节做出界定，对银行卡业务各主体之间权利义务关系做出基本的规范。

二是对银行卡业务监管做总体制度安排。首先，明确监管主体与监管对象，克服多头管理体制的缺陷。确定银监会为银行卡发卡和金融机构收单业务的监管部门。银监会对银行卡市场的监管可以首先从收单业务开始，着力解决当前国内银行卡受理市场发展滞后、发卡市场与受理市场失衡的问题。确定人民银行为银行卡清算业务与非金融机构收单业务的监管部门，确保支付结算系统和清算系统的安全性、完整性和可靠性，防范和化解因使用银行卡引发的系统性风险。将跨行清算组织纳入监管对象范围。其次，确定监管目标及实现目标的监管协作机制。监管目标应定位为功能监管，即各监管主体以银行卡业务总体健康运行为目标，搭建相互之间沟通合作机制和信息共享机制，避免条块分割的本位化职能监管。同时，搭建监管部门与公安、司法机关、金融机构、清算组织在打击信用卡犯罪活动中的协作框架，有效地打击各种银行卡违法犯罪活动。最后，明确监管职权。丰富人民银行在银行支付结算方面的监管权限，包括但不限于支付结算风险监管、价格监管、利益协调以及行业标准制订，赋予人民银行对发卡和收单机构以及跨行清算组织的现场检查权。银监会负责业务审批和日常监督管理，赋予其比人民银行更多的对操作性内容的监管权限；同时，明确银监会对跨行清算组织支付结算以外事项的监管，鉴于在这一领域很难将银监会与人行的职能界限完全清晰划定，应规定二者的协同或协作机制以确保功能监管的实现。

三是为其他相关法律的制订或实施做好制度安排。《条例》应规定特约商户和持卡人不得进行信用卡套现、恶意透支等行为，从而为有关司法解释或刑法修正案的出台做出制度安排。

制订一套专门的收单业务法律规范

一是明确界定收单业务基本原则与基本业务规则。依据《条例》对收单业务进行进一步的界定，明确收单业务内涵、外延及具体业务环节，将现有收单机构、特约商户、外包服务机构等主体做出界定，并对收单业务发展可能涉及的业务环节或主体做出预测性的规定。除了现行公认的联网通用、安全高效外，应一并将平等自愿、公平竞争也确立为收单业务基本原则，这是理顺收单市场秩序、保护消费者权益、协调收单业务各方利益的基石，是解决国内银行间高度竞争与银行卡组织独家经营这对矛盾的制度依据，是限制或消除收单机构间恶性竞争的基本准则。

二是规范收单机构设立与业务行为。首先，经营收单业务应采取核准制，未经监管部门批准不得开展，确保收单机构主体适格，为收单业务依法合规、防范风险提供前提条件。其次，规定收单机构开展收单业务应建立特约商户准入标准，并从风险评级与风险审批等方面构建商户准入审批制度，同时建立真实的商户档案。再次，规定收单机构应进行交易动态监控与风险预警，对商户进行定期加不定期的巡查、培训，并将巡查和培训作为商户档案信息。最后，重新规范收单业务价格。（1）要按照《价格法》的规定对收单成本进行测算，规范手续费类别与基准价格。（2）要建立弹性定价机制，对商户采取差别定价下的浮动定价，以促进产业链的良性发展。（3）要在收益的分配与风险的承担方面，遵守“收益与风险对等”的原则，在明确发卡方与收单方收益分配的基础上，明晰两者在风险承担上的比重，完善参与者责权利安排。（4）要规定收单机构不得采取不计成本地降低手续费率等恶性竞争行为。规定违规设置商户类别码和手续费率的处罚措施以及其他市场参与方的追偿措施，抑制收单机构的违规冲动。

规范特约商户的行为

首先，规定特约商户受理银行卡应尽的义务。主要是规定特约商户应受理正常的银行卡交易需求，不得随意拒绝；要求特约商户负有核对信用卡签名的责任，出现信用卡被盗刷的情况，如果通过笔迹鉴定认定是假签名，商户和收单机构负担大部分责任；对受理机具实行专机专用，不得租出、租入，或转移地点使用；商户不得非法留存除用于交易清分与差错处理等必要信息以外的银行卡信息；特约商户应按照与收单机构约定的方式方法受理银行卡，以违反约定的方式方法受理银行卡，不但构成违约，还可能承担行政责任。从监管角度规定特约商户义务，避免特约商户与收单机构约定的疏漏造成不良交易后果。其次，特别规定特约商户受理银行卡应基于真实的商品和服务交易背景。特约单位不但不得从事或协助从事信用卡套现行为，还应积极配合收单机构、监管部门、公安部门对疑似套现业务的检查、核查工作。应明确规定信用卡套现的内涵与合理外延，明确非法套现行为的构成要件，与《条例》有关禁止套现的规定，共同构成国家打击信用卡非法套现行为的制度基础。

规范收单业务外包服务

鉴于外包服务机构从事的是支付结算领域中的部分业务环节，其设立应当采取备案制，即向人民银行当地分支机构备案。外包服务机构一般为非金融机构，其只能接受收单机构委托从事收单业务中的非核心环节，并且不得直接参与收单业务手续费分配。收单机构与外包服务机构之间的法律关系以及外包服务范围事关银行卡业务风险。特约商户与收单机构的法律关系不因外包服务机构的介入而改变，他们对依法合规开展收单业务仍负法律责任。因此，由于收单外包服务机构的过失，造成发卡机构和持卡人资金损失的，应由收单机构先行赔付，再行追偿。

规范银行卡跨行清算组织

规范银行卡跨行清算组织，首要的是对其进行明确定位。首先，银行卡跨行清算组织是支付体系的重要组成部分，因此其设立应采取审批制，审批机关宜为人民银行。其次，真正落实2005年九部委《意见》中提到的“引入竞争机制，打破垄断，营造公平竞争的市场环境”这一要点，推进市场化改革。改变国内银行卡清算组织与主管部门之间的体制联系，同时引入竞争，增设全国性的银行卡组织，并将它们统一定性为具有公司治理结构的法人。通过多个银行卡组织充分竞争，增加收单机构和消费者的选择。多个银行卡组织拥有多个备份系统，各银行卡组织互联互通，互相提供系统支持，提高整个支付系统的稳定性和安全性，最终降低全社会支付成本，维护金融支付体系的安全。基于多个银行卡清算组织，尝试第二种乃至更多的跨行交易定价方式。同时，理顺中国银联与监管机构以及其下属控股子公司之间的关系，使中国银联回归市场，凭借服务参与竞争，使银联商务成为市场化运作、专门为商户收单提供服务的专业化公司。

（作者系中国人民大学法学院研究生，供职于中国工商银行牡丹卡中心）