刍议商标的反向假冒

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摘　要:对商标反向假冒理论的发展轨迹进行追溯,通过对反向假冒行为的构成和性质进行分析,指出商标反向假冒行为是侵犯商标专用权的一种。并结合2001年《中华人民共和国商标法》中对反向假冒行为的规定,提出了新的看法。

关键词:反向假冒;侵权行为;商标专用权

中图分类号:D92　文献标志码:A　文章编号:1673-291X(2010)03-0097-02

一、反向假冒理论的提出及发展

(一)定义

商标反向假冒的概念源自美国的兰哈姆法(即美国商标法)。该法第1125条的第127款在界定这一行为的一组词是“reverse passing off”,字面的意思就是相反的骗卖或者是相反的骗买。普通的假冒商标行为是将他人的商标冒充自己的商标用在自己的商品上,所以在此处“相反的”应理解为将自己的商标贴在他人的商品上冒充为自己的商品。美国法学界将反向假冒分为显形反向假冒和隐形反向假冒,前者是指行为人购买商标权人的产品,然后将原商标除去,换为自己的商标出售;后者是指行为人购买商标权人的产品,然后将原商标除去,在无任何标志的情况下出售。二者均属商标反向假冒行为。

在中国学界基本上都认为是商标假冒的“反向”。商标假冒行为是指在自己的商品上擅自使用他人注册商标的行为,是一种常见的侵权行为。商标反向假冒行为是指未经商标权人许可而撤掉原商标换自己的商标,再将商品投入市场的行为。

(二)反向假冒的特征

一般认为,反向假冒体现在以下几个方面:

1.更换商标注册人的商标。即从市场上买来他人的商品后,撤下商标注册人的商标换上自己的商标。如果更换的是非注册商标,则不应认定为商标反向假冒行为。

2.该行为造成了消费者的误认。因为一旦造成误认,消费者就无法区别商品的来源,使商标丧失其基本功能。

3.未经商标注册人的同意。如果更换商标是经过商标权人同意的,当然不构成侵犯。

4.为了商业目的。如果不是为了商业目的,则不构成商标侵权。所谓为商业目的是指在生产经营活动中更换他人的注册商标,并将更换过商标的商品投入市场获得非法利益。

二、反向假冒的性质分析

对反向假冒商标的行为的性质,学界存在着三种观点:第一种观点认为,反向假冒商标行为不构成商标侵权;第二种观点认为,反向假冒行为既构成商标侵权,也构成不正当竞争;第三种观点认为,从商标权角度看,反向假冒属商标侵权行为。实质上,反向假冒属于侵犯商标专用权这种说法更合理。

(一)反向假冒商标行为构成商标侵权与商标权穷竭理论是不矛盾的

所谓商标权穷竭,是指合法载有某商标的商品一经投放市场,商标权人就丧失了对它的控制,其权利被视为用尽。该理论的目的在于防止商标权的滥用,保护他人(转售人)转售带有原注册商标商品的行为。《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第20条规定,“商标的注册不能使注册所有者排除第三方将该商标用于在该国以该商标合法销售的产品,但条件是这些商品没有受到任何改变。”因此,商标权穷竭理论仅适用于商品没有受到任何改变。对带有自己商标的商品被换上他人的商标转销或分销行为,商标权人应有权控制。因为商标专用权不仅指商标注册人有在核定的商品上使用其注册商标的权利,即“行”的一面,还包括商标注册人禁止他人未经许可在其核定的商品上使用其注册商标的权利,即“禁”的一面。反向假冒行为人把商标权人的商标与商品割裂,把自己的商标与他人商品联系起来,割裂了商标与生产者、经营者的联系,混淆了商标本来的识别作用,应属侵犯商标权的行为。

(二)反向假冒商标行为人并未取得商标权,只取得了商品的物权

行为人通过支付对价,合法取得了他人生产的商品后。作为商品所有人,有权对该商品进行支配。但这并不意味着对附属商标标识也取得了支配权。商标权作为知识产权的一种,其重要特征是无形性,这种无形权利需要一定的物质载体,而权利与其物质载体是可以相互独立的。当商标权人转让附有商标的商品时,并不等于将商品上的商标权也转让了。反向假冒行为人虽然通过支付对价取得该商品物权但并未取得该商品商标权,而商标与其标识的商品之间存在着全方位的联系。将商标权人附着于商品的商标强行撤换,贴上自己的商标再投人流通。切断商标与商品的联系,显然是一种商标侵权行为。

(三)行为人对原商标权人商标的功能的实现造成了障碍

商标最基本的功能是识别不同生产者。如果是消费者在买回商品后除去商标,该行为并不会影响商标识别功能的实现;但是在商标反向假冒行为中,行为人买回商品后,撤换上面的注册商标然后再将该商品投放市场的行为,就会使消费者无法知悉商品的真正生产者,影响了商标的识别功能。

三、各国对于反向假冒的法律规制及对我国的启发

(一)外国的做法

商标反向假冒理论源于英美法系。但是由于商标反向假冒行为至少妨碍了他人对自己商标的正常使用,阻止了他人商誉的建立,并且欺骗了消费者,因此,“不论大陆法系国家还是英美法系国家。反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”怛对其法律性质的认定却不同。有些国家是从禁止不正当竞争角度看待去除撤换商标行为的。如土耳其新商标法第61条规定了构成商标侵权的行为,在这一条里并没有提到去除商标行为。但是在规定刑事犯罪的第61/A条中除规定商标侵权行为同时构成犯罪外,又明确提到,未经许可将注册商标从商品或包装上去除的行为,虚假陈述商标权所有人的行为,谎称自己是商标权所有人的行为,没有商标权而转让、许可商标的行为等构成犯罪。对这些行为消费者协会、有关机构或主管行政机关有向刑事追诉机关告诉的权利。有些国家则规定反向假冒行为是侵犯商标权。如法国知识产权法典第713-2条规定,注册商标权人享有正、反两方面的权利,即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标,也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。

(二)完善中国《商标法》对商标反向假冒行为法律规制的立法建议

商标反向假冒在中国一般是指显性反向假冒。对于该行为,2001年10月修订《商标法》第52条第4款明确规定,“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权的行为之一。

1.应明确区分商标权与商标专用权。商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利,包括商标专用权、禁止权、许可权、转让权等。而商标专用权是指商标权人在核定使用的商品上专有使用核准注册的商标的权利,是商标权的一项重要内容。可见,商标权与商标专用权是两个既相互紧密联系,又有不同内涵和外延的概念。虽然中国商标法中对注册商标所有人的商标权作了全面的规定,但在用词上却使用了一个不能全面反映权利内容的概念――商标专用权,以

商标专用权来代替了商标权,如《商标法》第51条规定,注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。此处的商标专用权应改为商标权更为恰当。应进一步明确构成商标反向假冒行为的具体标准。中国《商标法》第52条第4项中规定,未经商标注册人同意,更换其注册商标并将更换商标的商品投入市场的,属侵犯注册商标专用权。所谓“投入市场”应该解释为在市场中销售的行为。但是,如果某企业将他人的商品购买后不进行出售,而是换上自己的商标后在广告中进行宣传,这也会在损害商标注册人的潜在市场利益,与在市场中销售产生相同后果。因此,对于“投入市场”应做扩大解释,对于任何在公众场合进行广泛使用,以及利用商品进行广告宣传、推销、促销等行为,都应属于“投入市场”的行为,同样应认定为商标的反向假冒侵权行为。

2.应完善反向假冒中举证责任分配制度。从我国民事法律规范所确认的举证规则来看,除了法律有明文规定的几种特殊侵权行为采取举证责任倒置以外,对于一般侵权行为,均采取“谁主张谁举证”的原则。而商标的反向假冒行为并未被我国民事法律列为特殊侵权行为,即被假冒者在诉讼中要承担举证不能的败诉风险。而在商标反向假冒行为中,假冒行为通常比较隐蔽,不易被发现,对于被假冒者的影响也是在长期的经济行为中逐渐表现出来的。通常有了假冒行为,而损害结果却尚未发生,被假冒者无法举证或举证困难。因此,由被假冒者举证难以切实维护其合法权益,对于反向假冒者的行为也难以起到限制作用。因此,中国《商标法》应借鉴“TRIPS协议”第45条的规定:对于商标权人要求侵权人承担赔偿责任的,侵权人负有举证责任。将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为,采取举证责任倒置。

3.应明确赔偿金的适用规则。中国《商标法》仅规定对商标侵权行为所造成的损失要予以赔偿,对于难以确定损失的给予50万元以下的赔偿。但在实践中,由反向假冒行为所造成的损失往往难以确定,其实际损失也可能会超过50万元。在这种情况下,《商标法》的这一规定就很难弥补被假冒者所受的损失,也不利于对商标反向假冒者的惩戒。对于这个问题,应在我国《商标法》中,对反向假冒行为所导致的损害赔偿问题上增加适用惩罚性赔偿金,不仅被假冒者因商标侵权所受的利润损失应列入赔偿额,而且被假冒者也有权获得一定的法定赔偿金。这样,不仅能使被假冒者的利益得到保护,而且还能对假冒者起到惩戒作用。

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