环境权新探

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摘 要：环境权是一项基本人权，无需许可，不能剥夺，不可让渡，而环境开发利用权属于一种财产性权利，通常需经许可而取得，其行使须遵循特定程序，因此环境开发利用权不属于环境权的内容。由于后代人具有范围和时间上的不确定性，不宜将后代人纳入环境权的主体范围，但视后代人环境权利为一种道德权利则是可取的。同时环境权利与环境义务在环境法律关系中的错位以及权利与义务在主体间分配的不均衡性表明环境权不能既是权利又是义务，环境权主体并非环境权利和环境义务的统一体。

关键词： 环境法；环境权；人权

中图分类号：DF 468

文献标识码：A

环境法的发展过程，似乎也是权力限制权利，权力不断扩张的过程。然而公共权力的介入和扩张在取得一些立竿见影式的效果之后，逐渐露出疲态；单纯的管制在日益严峻的环境形势面前，似乎已力不从心。于是人们终于想起在环境博弈中除了污染者和政府之外，还有那不应旁观的一方，那就是民众。环境权由此浮出水面，并逐渐走进环境法的核心圈。

环境权在成为环境法中的一个核心概念，然而似乎仍然是一个不太清晰的概念。或许是因为作为一项新型权利，环境权提出的时间还不太长，各国法律实践对其处理的方式也各异。总之，人们对环境权的定义与内涵有着极为不同的认识，例如：（1）对环境权主体的认识不同；基于对主体认识不同等原因，出现了“综合环境权论”、“狭义公民环境权论”、“广义公民环境权论”、“人类环境权论”以及“调和论”。（王良海．环境权理论与思考［J］．，2005（5）：78－7．）（2）对环境权客体的认识不同；由于出现所谓“人类中心主义环境权”与“生态中心主义环境权”之争，环境权的主体是否包括动物、非人类生命体甚至自然物乃是争论的焦点，而主体范围的不同将导致客体范围的不同（例如“生态中心主义环境权”主张者认为动物是环境权主体之一，在此情形下人就成为环境权客体之一），因此这也可以看作是关于环境权的客体之争。（3）对环境权内容的认识不同［1］；（4）对环境权性质的认识不同等。关于环境权的性质有四种学说，即人权说、人格权说、财产权说、人类权说。（吕忠梅．论公民环境权［J］．法学研究．1995，（6）：62－63．）另有关于环境权的性质的六种主张：一认为环境权是一种人权；二认为环境权是一种精神美感权；三认为环境权是一种物权；四认为环境权是产权；五认为环境权是环境公众参与权，六认为环境权是一种环境救济权。（朱春玉．环境权范畴研究述评［J］．山西师范大学报：社会科学版）．2003（3）：64－67．）

尽管存在分歧，但是统观起来，以下几个方面的观点还是获得了学界多数的认可：（1）环境权包括享受和开发利用环境资源两个方面，即良好环境权和开发利用环境资源权［2］［3］；（2）环境权的主体包括后代人，即承认代际环境权；（3）环境权是权利和义务的统一，即环境权既是权利也是义务［5］。

承认以上三点的环境权观在我国学界居于主导地位，在此不妨称之为“主流环境权观”。主流环境权观的以上观点影响颇巨，其着眼于可持续发展、强调人们保护环境的义务之积极意义不容否认，而本文依据提出环境权的原本目的和出发点（注：例如提出环境权目的在于制约和阻止污染破坏环境的行为，制约和协助政府的环境管理活动，而开发利用环境资源的权利与此目的相关度不高，见后文分析。

），以有利于环境权从应有权利向法定权利和实有权利转化为导向，提出有别于此的环境权观，求证于大方。本文认为，作为一种法律权利的环境权是指人们有在适当的环境中生活以及保护环境资源的权利，这一权利不包括开发利用环境资源这一方面的内容，权利的主体不包含后代人在内，环境权利和环境义务则是具有不同内涵的两个概念。

一、环境权的内容

环境权包括两个方面的内容：一是人们在适当环境中生活的权利，二是人们保护环境资源的权利，可分别称之为环境依存权和环境保护权。环境依存权是环境保护权的基础，环境保护权是环境依存权的保障，两者共同构成了环境权的统一体。

（一） 环境依存权

关于环境依存权的表述在不同的法律文件中是有所不同的，例如1980年修订的韩国《宪法》第33条规定：“国民有生活于清洁环境之权利……”；《葡萄牙宪法》第66条第1款规定：“全体公民都有权享受不损害其健康的生活条件……”；1995年修订的《挪威宪法》第110b（1）条规定：“每一个人有权获得一种有益于健康的和有益于自然条件的生产力和多样性得到保护的环境”；1969年美国《国家环境政策法》规定：“每一个人都应当享受健康的环境……”等等。关于“清洁”、“不损害其健康”、 “有益于健康”这类定语的确切含义，人们的理解并不相同。考虑到宪法和环境基本法的原则性特点以及这些法律文件制定时环境权理论的有限影响力，使用这类语意不精准的定语是恰当的，而且这种处理方式在今后较长时期内应当仍将继续被更多的立法者所采用。本文描述环境依存权所用的“适当”一词，乃是指“不低于（达到或高于）特定标准”之意。所谓“特定标准”则是由各国家根据具体国情（经济发展水平、法律与文化状况）在环境科学、生物学、医学、生态学等学科研究成果的基础上确定。因此，环境依存权应建立在特定的物质生活条件基础之上，而不能脱离一定的经济基础而存在。由此可见，不同国家和地区环境依存权的具体内容应该有所不同。

环境依存权容易被理解为是生存权。（注：有些学者认为环境权的核心是生存权，有些学者认为环境权是生存权的当代内容；日本学者则从宪法中关于生存权的规定来推导环境权（吕忠梅．环境法［M］．北京：法律出版社，1997．116．徐显明．生存权论［J］．中国社会科学，1992，（5）：47．转引自：李艳芳．论环境权及其与生存权和发展权的关系［J］．中国人民大学学报，2000，（5）：99．）。）虽然环境依存权与生存权联系密切，但是两者并不相同。首先，环境依存权是生存权的基础之一，没有在适当环境中生活的权利则人的生存无从谈起。其次，环境依存权有两个层次，第一层次是生存，即生命健康的保持（相应的作为这一层次的权利之客体的环境只具有最低限度的，符合生存需要的质量），第二层次是享受，即对优美良好环境的精神需求（相应的作为这一层次的权利之客体的环境具有较高品质，符合精神美感的需求），处于第二层次的环境依存权与生存权基本无涉。就一般情况而言，发展中国家更加关注发展权，因此发展中国家所承认的环境依存权尚多处于第一层次，而发达国家的发展压力相对较小，因此发达国家所承认的环境依存权大多既包括第一层次，也包括第二层次。

（二） 环境保护权

环境保护权应该包括以下内容：（1）获取与环境有关的信息；（2）参与与环境有关的决策；（3）监督、检举、控告、建议、请求救济；（4）参加保护、改善生态环境的活动。其中“与环境有关的信息”由信息提供义务人提供，而信息提供义务人除政府外还包括任何从事影响或可能影响环境的活动之个人或组织。（注：此处的“影响” 应不包括轻微的影响，例如个人日常生活对环境的影响。）获取与环境有关的信息是实现其他环境保护权的基础，因此备受人们重视。例如1998年法国《环境法典》第二编即冠以“信息及民众参与”之题，美国的环境质量委员会在行使《国家环境政策法》规定的权利时应征求根据1969年5月29日颁布的第11，472号行政命令而设立的公民环境质量咨询委员会的意见［6］。而德国则在1994年制定了《环境信息法》，我国当前也正在制定这一方面的行政法规。“与环境有关的决策”不仅包括环境政策、环境规划的制定，也包括环境立法、环境执法（例如环境处罚决定）活动等。参与决策最常见的方式为参加听证会或座谈会，专业人员还可以参加能影响立法和执法的各种专家委员会或咨询委员会。“请求救济”主要包括向行政机关请求救济和向司法机关请求救济两个方面，相比之下人们更关注向司法机关的救济请求，即诉讼。这不仅因为司法救济是最后的屏障，而且人们期待司法能在环境保护中发挥更大的作用［7］。 “保护、改善生态环境的活动”的范围很广，包括污染治理、废物回收、植树造林、整治荒漠、进行相关研究、科学教育活动等等。

环境保护权在多数环境法律文件中都或多或少的得到了确认，例如1998年法国《环境法典》第110.1条的第4项规定：“根据第1项指出的参与原则，人人有权获取有关环境的各种信息，其中主要包括有关可能对环境造成危害的危险物质以及危险行为的信息。”第124.1条规定：“任何人都有权获得有关固体废弃物的收集、运输、处理、存储和堆放对民众健康和环境有任何不利影响，为预防这些不利影响计划采取的措施以及对已经造成影响的补偿办法方面的信息。”1994年德国《环境信息法》第4条规定：“根据第2条第2项，人人都有权从主管部门或其他法人获取环境信息。”1993年日本《环境基本法》第26条规定：“国家应当采取必要的措施，促进企（事）业者，国民或由他们组织的民间团体（以下简称“民间团体”）自发开展绿化活动、再生资源的回收活动及其他有关环境保护的活动。”［6］1989年《中华人民共和国环境保护法》第6条规定“一切单位和个人……有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”该法第41、42条还对诉权相关问题作了规定，例如第42条规定环境污染损害赔偿的诉讼时效为3年。

开发利用环境资源不能成为环境权的内容，理由如下：首先，开发利用环境资源的权利（在视资源为环境要素之一的情形下这一权利可简称为环境开发利用权）与环境权的目的不同。环境开发利用权其目的在于使人们通过开发利用环境资源而获得或可持续获得生活资料与生产资料，而环境权的目的在于保障有适当的环境能为人们所持续享有。其次，环境开发利用权与环境权的性质不同。环境开发利用权本质上属于一种财产性权利，虽然因此项权利的行使通常会对生态环境带来干扰甚至破坏而有必要加以限制，但是这些限制的手段并未改变其本质属性。而环境权本质上是一项基本人权，这项权利无需许可而得，不可剥夺，不能转让。第三，环境开发利用权与环境权的取得和行使的条件不同。除个人、家庭依习惯而取水、排泄这类属习惯权范围内的情形外，环境开发利用权的取得和行使通常需要达到一定条件并遵循法定程序。环境权的取得始于主体存在之时，其行使则不仅没有严格的限制条件，而且除参与环境决策和请求救济外，不必遵循特定程序。据此，本文认为开发利用环境资源不是环境权的内容，把环境开发利用权纳入环境权之中不仅会使环境权的内容变得纷繁杂乱，而且不利于环境权从应有权利向法定权利和实有权利转化。（注：处于不断发展、完善中的环境权事实上同时具有应有权利、法定权利和实有权利三种形态，但其属于法定权利尤其是实有权利部分的比例还较小，其从应有权利向法定权利和实有权利发展的空间还很大。）

虽然开发利用环境资源不属于环境权的内容，但是由于环境资源同时具有经济属性和生态属性，因此对环境资源的开发利用不再是一项单纯的经济活动，而是一项能显著影响生态环境的经济活动。要可持续的开发利用环境资源必须要对过去那种只重视环境资源经济属性的法律制度进行改造，包括对行政法、刑法和民法（尤其是物权法）进行“绿化”，重视环境资源的生态属性，致力于环境资源开发利用的可持续性。本文相信不是通过环境权“杂烩化”的方式而是通过“绿化”相关法律制度――例如建立在生态规律基础上的行政许可制度和准物权法律制度――的方式完全能较好的解决环境资源可持续利用的问题。

二、环境权的主体

环境权的主体虽然广泛，但是其基本的主体只是自然人而已，因此，通常情况下的环境权即是指个人（自然人）环境权――如果不追求严格的精确，亦可称之为公民环境权。至于数量众多的组织之“环境权”（实为环境保护权）事实上其来源仍在于个人的环境权。值得讨论的是国家环境权和代际环境权的问题，亦即国家和后代人能否或应否成为环境权之主体的问题。

（一）国家环境权

国家在两种情形下能成为环境权的主体：一个是在特定情形下的环境公益诉讼中，另一个是在国际法上。

特定情形下的环境公益诉讼是指当公共环境遭受侵害而受害人不愿、不能或不敢提讼且国家行使管理权力不能使受害人获得充分救济的情况下或者为了保障公共环境利益，国家机关以原告的身份提起民事诉讼，所得赔偿用于救济受害人或者列入环境基金。当环境公益诉讼由自然人提起时是自然人行使其环境权，此属于一般情形下的环境公益诉讼，而特定情形下的环境公益诉讼即当环境公益诉讼由国家机关提起时，则是由国家机关代表国家行使国家环境权。国家机关提起环境公益诉讼尤其是由检察机关提起环境民事公诉（包括普通民事环境公诉和刑事附带民事环境公诉）在我国已有先例，如1998年山西省运城市人民检察院在针对天马造纸厂厂长杨军武重大环境污染行为提起刑事公诉的同时就公众饮用水源遭受污染附带提起民事公诉；2002年四川省泸州市检察机关为环境公益事业在全省首次附带提起刑事附带环境民事公诉。（注：这两起案件均获法院支持。（别涛．论环境公益与环境公益诉讼［J］．科技与法律，2004，（3）：108．））有关环境公益诉讼的理论和实践尚处于发展之中，而相关立法更有待完善。本文认为个人环境权和国家环境权的确立将可成为解开环境公益诉讼难题的一把钥匙。

国家能在国际法上成为环境权的主体，人们对此争论不大。（注：亦有持不同意见者。（周训芳．环境权论［M］．北京：法律出版社，2003：160．））本文虽然认同国家能在国际法上成为环境权的主体，但是由于国际法与国内法性质迥异，此时的环境权已非国内法意义上的环境权，或者说国家环境权来源于个人环境权而又具有不同于个人环境权的性质，已经成为国家的一项。国家环境权包括国家对国内环境资源自主管理的权利以及参与国际环境管理及其他与环境相关的国际事务或活动的权利。

（二）代际环境权

至于广为认同的代际环境权，亦即视后代人为环境权主体之一，并不为本文所认可。成为具备良好品质的权利须具备两个条件：第一，权利内容要有可实现性，即权利不能超过社会的经济结构及由经济结构所制约的社会的文化发展；第二，在形式上，关于权利的表述要明确、肯定和不矛盾。［8］而以后代人为主体的权利不符合这样的条件，这是因为后代人作为权利主体至少将存在以下障碍：首先，后代人的范围如何确定？极端的情形下，20世纪末最后一个月出生的人和21世纪初第一个月出生的人，是否属于不同一代的人？若把地球上现存的人视为当代人，而尚未出生的人视为后代人，则这一范围将更加无法把握。因为人类的繁衍在时间上是连续的而非间歇的，尚未出生的人包括明天就要出生的，也包括下个世纪将会出生的。一个或数个世纪后出生的人要成为当前法律权利的主体，我们将如何“解构”和“重构”由特定经济基础所决定，结构严谨、体系庞大的现有法律体系？我们又将面临怎样的风险和代价？因此主体范围的模糊将会使权利似是而非，变幻莫测。其次，后代人的权利将以何种方式得到保障？尤其是在权利遭受侵害需要救济的时候谁来担任后代人的人？最后，在当代人集体侵害后代人权利的情形下，如何对当代人进行惩罚或者提出赔偿要求，是否存在免责情形？例如第一次世界大战中不论是协约国还是同盟国，第二次世界大战中不论是法西斯还是盟军都在客观上对生态环境和资源造成了巨大破坏，“后代人”是否需要以及如何主张他们的权利？在诸多发展中国家处于高速城市化进程中，生态环境与资源将以各国认为必要的、可接受的方式与程度遭受污染和消耗，而若干年后可能被认为是过度的污染与消耗，后代人是否需要，若需要以何为标准、以何种方式主张其权利？

后代人成为环境权之主体，即使不会引发混乱，意义也不大。这是因为一旦“当代人”建立了完善的环境法律制度保护环境与资源，确保每一代的发展是可持续的，每一代人的环境权能得到保障和实现，则在此情形下所谓后代人的环境利益就无需通过代际环境权而自然的得到保障。因此“当代人”要解决的关键问题是确保自己环境权的实现，即确保自己从前代人继承来的环境资源在自己努力下能得到保护和改善而不是污染破坏程度的加大――这正是“当代人”环境权的使命所在。

亦有学者认为民法上胎儿享有继承权可以成为后代人享有环境权的理由［9］，笔者认为这一看法值得商榷。首先，继承法为胎儿预留财产份额，并非等同于胎儿享有继承权，否则承认胎儿的法律主体地位即可合理推断出终止妊娠为犯罪行为；法律为胎儿预留财产份额所保护的实质上是出生后的，不再称之为胎儿的那个可成为法律主体的 “人”之权利。其次，胎儿无论是数量还是出生的时间基本上是可以确定的，因此即使出现“胎死腹中”或“出生后旋即死去”的情形法律亦可作出适当安排；相比之下，作为集体概念的后代人在数量和时间上甚至不具有相对的确定性，含义捉摸不定，法律难以做出制度性安排以保护其“权利”。

认可后代人的环境权主体地位的人们通常会追溯到几个重要的国际文件，其一是1970 年发表的《东京宣言》，其第5项指出：“我们请求，每个人享有其健康和福利等要素的环境的权利和当代传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确定下来。”其二是1972年联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》，该文件宣布：“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利 ,并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任。”此外其他一些国际文件如《里约环境与发展宣言》原则3也提到了后代在环境方面的需要。但是这些属于无法律拘束力的“软法”文件，更多的是一种道德宣示或要求，不宜作为确认后代人环境权的依据。

本文认为若视后代人环境权利为一种道德权利而非法律权利，则是可以接受的。“道德的目的，从其社会意义上来看，就是要减小过分自私的影响范围、减小对他人的有害行为……”［10］而“制定社会道德原则，就是为了约束群体间的过分行为、减少掠夺……”［10］承认后代人对于环境的道德权利事实上是强调当代人对于环境的道德义务，亦即“减小过分自私的影响范围”及“ 减少掠夺”。大量国际软法文件的宣示及“人类只有一个地球，为了我们的子孙后代请保护好环境”这类遍及全球的宣传表明：作为道德权利的后代人环境权利获得了一般道德观念与舆论的支持。后代人范围的模糊性不会影响其成为道德权利的主体，而与后代人环境权这一道德权利相对应的道德义务就是当代人要保护好生态环境；因此否认后代人作为法律权利的主体并不表明笔者漠视当代人对于后代人在环境上的道德责任与义务。

三、环境权利与环境义务

人们大多认为环境权利与环境义务是统一的、一致的，环境权主体在享有环境权利的同时也承担相应的环境义务，即环境权应该包括权利和义务两个方面。笔者认为这一观点值得商榷。首先，权利主体所拥有的权利既可因自己履行义务而得，亦可因他人履行义务而得，而环境权主体（公民）所享有的环境权利主要是因他人（排污者及其监管者）履行环境义务而得。其次，对马克思在1864年10月为第一国际起草的《协会临时章程》中，对于权利和义务的辩证关系所作的著名论断“没有无义务的权利，也没有无权利的义务” ［11］，笔者认为亦不宜机械理解，不应认为权利和义务对同一主体是完全的严格的对应与一致关系，例如一个重度智障的人享有的权利与正常人几乎一样，但他却基本上不承担任何义务；因此，我国有学者认为这一论断不是一个表示权利和义务之间互相对应、互相依存、互为条件关系的事实陈述，而是一个价值陈述［12］，笔者亦赞同这一观点。

在环境法律关系中，我们认为，一方面权利和义务通常是错位的而非严格一致的：权利享有者通常是普通民众，而义务承担者主要是企业和政府；另一方面，尽管人人都有保护环境资源的义务，但是这一义务的分布不是均等的；因此所有称得上“好”的环境法律都应将较多的义务分配给企业和政府而非普通民众。换言之，由于环境问题多表现为企业对环境资源的污染破坏，而普通民众深受其害，因此，环境权利通常为普通民众所享有，而环境义务通常为污染破坏者（企业）及其监管者（政府）所承担。环境权利与环境义务在环境法律关系中的错位以及权利与义务在主体间分配的不均衡性表明：环境权不能既是权利又是义务，更不能认为环境权是一种义务型权利。

大多有关环境保护的宪法条款或环境基本法在规定公民享有健康环境的权利后都强调“人人有保护环境的义务” （注：典型者如《韩国宪法》第33条规定：“国民有生活于清洁环境的权利，国家及国民，均负有环境保全义务。”《俄罗斯联邦宪法》第42规定：“人人有权享有良好环境及有关环境状况之可靠资讯，也有权要求因违反环保法律所造成对其健康或财产损害之赔偿。”第58条规定：“每个人都有义务保护自然和环境，珍惜自然财富。”《西班牙宪法》第45条规定：“所有人都有权利享受适于人发展的环境，并有义务保护环境。”《葡萄牙宪法》第66条规定：“全体公民都有权享受不损害其健康的生活条件，同时也有义务保护环境的洁净。”美国1969年《国家环境政策法》第3条规定：“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任对影响和改善环境作出贡献。”日本1969年《东京公害防止条例》序言规定：“所有市民都有过健康、安全以及舒适的生活的权利，这种权利不能因公害而受到损害。”1989年《中华人民共和国环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”），或许人们正是据此认为环境权是权利和义务的统一体。但是在更为具体的环境法律条文里，我们将发现规定普通公民环境义务的条款寥寥无几，而规定污染者或潜在污染者及其监管者环境义务的条款则占据了绝大多数。至于规定违反环境义务而承担法律责任的条款所针对的，也主要是环境污染者和政府公务员，所以，如果不作断章取义式的理解，而在全面考察的基础上判断，我们发现环境权利和环境义务在实践中也并不是对等的；而且，即使是那些同时提到环境权利和环境义务的条文，典型者如《西班牙宪法》第45条的规定“所有人都有权利享受适于人发展的环境，并有义务保护环境”中我们也可以看出环境权利和环境义务是不同的，环境义务并未包含或统一于环境权利之中。如果认为环境权既是权利又是义务，在权利和义务纠葛不清之中个人的环境权将更加难以实现，而且很容易诱使立法者强调国家的环境管理权力和公民的环境保护义务，从而使环境权形同虚设，止步于法定权利形态，而难以达到实有权利的形态。

四、关于“环境”的定义及结束语

（一）“环境”的定义

关于环境权的讨论通常还涉及到另一个问题，即对于“环境”的定义。事实上，人们一方面认为“环境”一词的定义对于环境权的理解至关重要，另一方面又从未就这一词的定义达成普遍的共识。几乎每一个国家的环境基本法或准环境基本法都有一个关于环境的定义，这些定义的方式各异、内容有别，各有千秋。（注：有学者总结为三种模式：演绎式、枚举式和混合式。（王灿发．环境法学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1997．2．））至于环境法论著里面的关于环境的定义就更是多到数不胜数，几乎是一本书、一篇文章就有一个不同定义。尽管如此，关于环境的定义有几点还是可以明确的：首先，人类处于环境及环境问题的中心，即环境是相对于人类这个中心而言的；其次，环境包括自然环境要素和人工环境要素两个方面；第三，自然资源是环境不可分割的组成部分。有了这几点认识，对于环境的定义我们就不必去追求一个统一的方式与内容，只要符合可持续发展要求，符合人类理性需求，符合尊重人及人的发展之价值导向即可。至于定义的具体方式与内容，立法者将根据各自的国情及他们的智慧予以处理。因此，本文不拟就这一问题开展更多的讨论。

（二）结束语

自环境权理论面世以来，人们对其超常关注，并为这一理论的发展作出了各自的贡献。人们在辩论中发展着环境权理论，而人们之间的争论和分歧则显示着环境权理论的无限生机。然而，把环境权视为包治百病的“灵丹妙药”并不断扩充其内容与主体范围，从而使环境权的内容泛化、主体泛化，最终将会使环境权的权利性稀薄化，也会使环境权法律制度的确立渐行渐远，变得模糊不清。难道人们研究环境权只是为了使环境权的理论框架更加高大恢弘，形式更加全面完美而不是为了使人人实际享有此项权利？或者，人们在为环境权添加更多内容和主体时已经忘了提出这一权利的本意与原因何在了？从有利于现实的环境权法律制度的设计与确立出发，本文基于以下认识而主张一种现实主义的研究思路：一是法律权利不能脱离一定的经济基础，其受制于特定的物质条件；二是研究法律权利除了形而上的哲学思辨，还应考虑现有法律制度的延续性，欲以全面的、革命的方式对现有法律制度予以改革，即所谓重构，不如渐次更新，层层推进；三是研究环境权要致力于推动这一权利走向法定化和实有化，而其形式只有通过实践才能逐渐达到完美。

尽管环境权在理念上已获普遍接受或承认，但是在立法上立法者的迟疑表露无遗。例如日本虽然是最早提出环境权理论的国家之一，但其立法一直对环境权持保留态度。在《环境基本法》的制定过程中，几乎所有的团体都要求明确规定环境权，在日本律师联合会的《环境基本法纲要》中规定“任何人都拥有享受良好的环境的权利”，且把它列入实体法中作为可能获得救济的权利，但是，国会的审议对各团体提出的问题仅作了消极性的答复，基本上没有采纳有关环境权的意见［13］。在1997年宪法中规定了环境权的国家就有约30个［14］，但是宪法的原则性条款使得环境权“犹抱琵琶半遮面”。与立法者的迟疑相比，在司法实践中法院的态度并不一致，甚至大相径庭。例如日本“丰前环境权诉讼”、“伊达环境权诉讼”及“阪神高速公路案”等案中法院就否定了环境权概念和根据［15］。与此类似，在美国Commonweatlh V．National Gettsberg Battlefield Torwer, Inc．一案中法院认为环境权条款仅是原则性的宣示，在欠缺立法者通过法律将环境权的理念具体实现的情况下，不能作为直接主张权利的依据［15］。与之相反承认环境权概念和根据的案例也有一些，例如印度“皮革厂污染恒河案”［16］、哥伦比亚“沥青污染案”［17］等。环境权在立法和司法中遇到的困境似乎说明，理论上的似是而非妨碍了环境权在实践中的表现，使其变得模糊而遥远起来。对于一项新的权利而言，这是正常但也需要改变的；人们意识到了这一点，并且在批评环境权的不确定性［18］。或许，这正是反思和前进的契机。

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