法学视野下的高昌契约条款
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[摘要] 在法制现代化建设过程中，必须充分重视调整经济关系的传统法文化研究的实证研究。法学视野下的高昌契约条款呈现出丰富的内涵，可以弘扬传统文化，为经济建设提供法律支持。
[关键词] 高昌契约条款法学
史学界将吐鲁番地区两晋至隋唐这段历史称为高昌文化。这一时期吐鲁番地区出土的契约文书也就可以称为高昌契约。契约文书虽然种类各异，但其基本内容却相同或相似。在法学视野下，对这些条款进行深入剖析，有助于填补我国古代民事法史研究中的某些空白。高昌契约文书的内容可以分为以下几个方面：
一、一般条款
一般条款是指每个契约文书中都须具备的内容，即契约文书成立的要件。它包括缔约人、标的、双方合意、其他参加人。
1.缔约人
契约就是缔约人设立、变更、终止民事法律关系的书面协议。无缔约人则无契约。从现存高昌契约文书看，缔约人可以是官僚贵族、寺院僧侣，也可以是平民百姓；可以是本地居民，也可以是过往商人。在缔约人中我们尤须注意两点。缔约人并不等于现代民法中的民事主体；高昌妇女可以独立立契。
(1)缔约人并不等同于现代民法中的民事主体。现代民法中的民事主体独立地参与民事活动、享有民事权利，还独立地承担民事义务。高昌契约文书中缔约人并非仅仅代表个人，而是代表家庭，甚至家族。契约文书中约定以妻子儿女担保债务的履行即为明证。《高昌延昌三十三年郭天护举钱券》中约定如果一方当事人死去，则由其妻子儿女代为履行其义务。这种夫债妻还，父债子偿的约定，就明显带有整个家庭作债务承担者的意味。可见缔约人并不等同于民事主体。
(2)妇女可独立立契。在中国封建社会里，缔约人的身份还应当受到礼和法的制约，尤其是在儒家思想的影响下，受到家长和夫权的制约更为明显。有学者认为妇女直接参加订立契约文书的权利被加以限制，即使是母亲的身份，在一般情况下，也无权独立作为一方的当事人立约，而必须附带儿子参加，同时还需要有亲族长辈参与见证，契约才能成立。但《高昌尼高参等二人赁舍券》中两位承租人均为女性，分别作为独立一方，与张寺主订立契约文书。《西晋泰始九年高昌翟姜女买棺约》，翟姜女独自作为一方当事人，与栾奴订立了一份买棺契约文书。“大女”即成年女子。
妇女独立立契的现象在中国古代是颇为罕见的。原因主要有两个。一是由于儒家思想的正统地位汉代才确立，随着玄学的兴起，人们对儒家学说怀疑。儒家所宣扬的男尊女卑观念也受到冲击。故而这一时期妇女地位仍相对较高。孝文帝改革的总导演冯太后和女皇武则天的出现即为明证。宋代以后，程朱理学的兴起，妇女地位一落千丈。故而高昌妇女可独立立契，而宋元时期则见不到这种现象。而这一时期战乱频仍，兵役、徭役沉重，男丁多在外作战（或服役），妇女参加民事活动成为必需与可能。其次是由于地域与民族原因。北方少数民族地区妇女地位较高。在鲜卑族风俗习惯的影响下，北方妇女以反传统的姿态登上了社会舞台，自由地表达个性，其放达程度在中国妇女生活上是极其罕见的。高昌即处于北方少数民族地区，且曾臣服北魏，因而妇女独立性较强。
2.契约标的及其价金（或酬金）
标的就是民事活动中民事权利义务指向的对象。它是缔约双方发生民事法律关系的中介。买卖契约的标的就是买卖标的物的所有权。标的物的转移标志着其所有权也随之转移到买方。而卖方出让标的物，其目的是为了取得价金。因而价金也成为买卖契约文书必备之内容。价金的支付方式有三种：即日付款、分期付款、预付款。
即日付款，即买卖双方一手交钱，一手交货，其优点是使买卖活动进展迅捷。《高昌延寿五年赵善众买舍地券》、《高昌延寿八年孙阿父师买舍券》等均属即日付款方式。
分期付款，即价金并非一次付清，先支付一部分，在约定期限内再付清余款。《高昌延寿四年赵明儿买作人券》约定作人价金为380文，买方先付280文，余下的100文约定到来年正月二日以前交付。若到期仍未付清，则买方须加负欠款10%的月利息。这种分期付款方式，因存在拖欠的可能，故作如此约定。
预付款，即买方先付款，卖方于约定时间交货。《唐总章元年左憧熹买草契》中约定：左憧熹先付给张潘40文钱，购买草90围（一种量词）。双方约定如到高昌之日，张潘交草。
租赁契约文书中租金也是必具之内容。《高昌延寿二十四年道人智贾夏田券》、《高昌重光四年孟阿养夏菜园券》等约定了租金的不同支付方式。至于标的物界定、借贷契的酬金（利息）、雇佣契约文书的酬金，笔者曾有详细论述，此处从略。
3.双方合意
高昌契约文书中大多有“和同立券”、“先和后券”或“两和立契”。如《北凉承平八年翟绍远买婢券》、《高昌延昌二十八年赵显曹夏田契》等均有此类契文。“和同立券”表明缔约双方自愿缔约，并无逼迫抑勒，体现了当事人的缔约自由，而契约文书就是双方合意的产物。由于在当地习惯法中，契约文书当事人可以受逼迫立契为由要求解除协议，故而契约文书中作如此约定。
正是在长期实践的基础上，唐律将“和”纳入正律。《唐律・名例律》、《唐律・杂律》：强调买卖要“两和”（双方合意）。罗马契约法规定，当事人必须意思表示一致，契约才成立。可谓罗马法与高昌契约文书及唐律的规定有不谋而合之处。
这种“和同立券”体现了缔约双方在自愿的基础上达成协议。但这仅是在形式上，实质上并非如此。缔约双方地位并不一定对等，广大贫民食不果腹，衣不蔽体，怎么能完全按照自己的意志订立契约文书呢？这种自愿可能只是被剥削者“自愿”地接受剥削压迫而已。
4.其他参加人（中保人）
现存较完整的高昌契约文书中，契尾都可看到一些参与订立契约文书的其他人的署名，如临坐人、倩书人、时见人、保人等。《高昌胡从左舍子边举叠券》中“倩书张子 时见张安富”、《高昌延寿九年范阿僚举钱契》中“倩书赵善得 时见张善临坐康冬冬”。倩书人即书券人，临见人、时见人、临坐人等均为见证人。他们与保人合在一起可称为“中保人”。据张传玺先生考察，早在西周时，立契即须有中保人参加，如《矢人盘》铭文中史正仲农，就是中人兼充书契人的。汉代契约文书中，中人、保人不分，笼统地称为“任者”、“旁人”、“知券约”。中保人在中国古代契约文书的缔结与履行中发挥重要的作用。订立契约，他们是中介人，可以平衡双方利益；发生纠纷，他们可以调解；发生诉讼，他们又是不可或缺的人证。保人在高昌契约文书中普遍存在且署名，这并非偶然，说明它已成为当地习惯法所要求的契约文书成立的一个要件。
二、担保条款
高昌契约文书中的担保问题，可以分为两类：瑕疵担保和履行担保。
通常将债的履行担保简称为债的担保，笔者认为大多数情况下可以这样使用，但在谈到买卖契约中卖方担保责任时则难以准确叙述，所以笔者将其分为瑕疵担保与履行担保。
1.瑕疵担保
瑕疵担保突出体现于买卖契约中卖方的责任上。因而又常称卖方担保责任。它包括标的物瑕疵担保和权利瑕疵担保两类。
(1)标的物瑕疵担保责任。高昌契约文书中比较普遍地规定了卖方的这一责任。如《高昌六世纪中期某人卖葡萄园券》中约定，如果在约定期限以内葡萄树秧因病害而减产，则卖方须负赔偿责任。而且，还出现用特别约定来排除卖方这一责任的条款。《高昌延寿五年赵善众买舍地券》中就写明：“四在之内，长不还，短不与”。高昌七世纪中期张元相买葡萄园券》、《高昌末年某人卖田契》等均有相同或相似内容。土地买卖中卖方须担保面积真实的契约文书实物首见于汉代《受奴卖田契》。相比之下，高昌契约文书中标的物瑕疵担保条款较为普遍，而且还出现了用特约免除责任的条款，这表明契约文书制度又有了新的发展。
在长期经验积累的基础上，唐律明文规定了卖方的标的物瑕疵担保责任。《唐律疏仪・杂律》不仅规定卖方对标的物的担保责任，而且明确规定三日内可以因此悔约。《唐咸亨四年西州前庭杜队正买驼契》中写明“三日不食水草，得还本主”，证明这条法律在西州已得到贯彻实施。
罗马法中也存在标的物瑕疵担保制度。它有五个构成要件：瑕疵未用特约予以排除；瑕疵须为重大的；瑕疵在订约时和诉讼时都存在；瑕疵须是隐匿的；标的物有瑕疵；缔约人并不知道。罗马土地买卖中卖方也须担保土地面积的真实，二者具有相似之处。但罗马法中已形成了一套理论体系，而在中国古代则仅有习俗和法条，没有理论化，系统化。
(2)权利瑕疵担保。标的物如存在权利瑕疵，即标的物并非缔约一方所有或盗或借）、或已抵押，则商品交易必将严重损害另一方的利益。高昌买卖契约文书中多写明卖方须保证出卖物不受他人追夺。如受追夺，则由卖方负责。《北凉承平八年高昌翟姜女买婢券》、《高昌延寿四年赵明儿买作人券》、《高昌延寿八年孙阿父师买舍券》等均有相同或相似约定。卖方权利瑕疵担保责任构成要件有三个：其一是标的物已经转移给买方，双方责任尚未结束；其二是买受人对标的物的占有受到威胁，有人“呵盗认名”，从实质上威胁到买方对标的物所有权；其三是占有权丧失须为卖方对标的物无所有权或丧失所有权所致。如因其他原因，则卖方无须负责。
2.履行担保
高昌契约中履行担保可分为三种：保证、财产担保、家属担保。
(1)保证。保证亦称保人担保，即由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，则由他负责履行债的一部或全部的一种担保方式。两汉时保人称“任知”、“任人”。如《高昌义熙五年道人弘度举锦券》中写明即如果弘度死或逃亡，则由申智负责偿还。可见申智为弘度债务的保人。《唐显庆四年张君行租田契》、《唐咸亨四年西州前庭杜队正买驼契》等契尾均有“保人”署名。对保人的代偿责任，宋代法律予以明确规定。《宋刑统・杂律》、《庆元条法事类》都规定了保人的代偿责任。
(2)财产担保。现行民法中，财产担保主要有两种：抵押、质押。抵押就是以不动产或一些特殊动产（如车、船等）作为债的履行担保。如到期债务人不能履行债务，债权人可以依照约定或法律规定，将抵押物折价或变卖，优先清偿债务。抵押权人一般不占有抵押物。质押就是以动产出质于债权人，以担保债的履行。质押物须移交债权人占有。《高昌六世纪后期奴卖薪契》“若前却不上（偿），听家资，平为新（薪）直”。《高昌延和元年宗举大麦券》“若前却不偿，听家财，平为麦直”。如果债务人在债务已过履行期仍不偿还，债权人就可以直接拽取债务人的财物。当时以动产出质却并不转移占有（否则无须“”）。 这反映了中国古代抵押与质押的界限尚未彻底廓清，与今天的民法相关概念还有差异。高昌已有用不动产作抵押的事例，《唐麟德二年高昌张海欢、白怀洛贷银钱契》中写明以口分田、葡萄园作抵押借钱。《唐乾封三年高昌张善熹举钱契》中张善熹借钱时，用菜园作抵押。
(3)家属担保。《高昌某人举钱残券》、《高昌六世纪后期奴卖薪契》《高昌曹、张二人夏葡萄园券》等契约定“若身东西无，仰妇儿偿”。妇指妻子，儿指子女。由于中国古代实行父权家长制，财产权属于家长，债务人死亡（或逃亡）后，债务由其妻子儿女代为履行，这在当时是天经地义之事。“父债子还”、“夫债妻还”已为习惯法所确认，故而类似语句频频出现于高昌契约文书之中。
此外，目前所见的高昌契约文书中没有发现以人身为质的现象。《睡虎地秦墓竹简・法律答问》、《北魏律・盗律》、《唐律疏议・杂律》都禁止买卖良人，并禁止以良人质债。高昌曾臣服过北魏等王朝，又为唐王朝一个行政区域，故而高昌契约文书中未发现以人为质的现象是可以理解的。
三、违约条款
1.违约条款及其基本形态
违约责任是违反合同民事责任的简称，它是指当事人一方不履行合同义务或履行合同不符合同约定，所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。违约责任具有四个特点:(1)违约责任是一种民事责任;(2)违约责任是违约的一方对另一方所承担的责任;(3)违约责任是当事人不履行或不完全履行合同义务的责任;(4)违约责任是违反有效合同的责任。本文所说的违约条款就是对违约责任做出规定的契文。
惩罚违约行为是契约具有法律拘束力最直接最具体的体现。违约条款就是规定对违约行为如何惩罚。违约责任具有三项功能：保证契约按期履行;惩罚违约行为人;补偿受害方的经济损失。违约责任的实质是为了保护相对人的利益，维护社会经济秩序。
高昌契约文书中绝大数都订有违约条款，违约条款的形态基本上可以分为两类：罚则型和罚则、听财产型。
(1)罚则型。罚则型即违约者交一定数量或一定比例罚金的违约条款。《高昌延昌三十六年宋某夏田券》约定若延期不交租金，则加付10%利息，若悔约，则须付给对方相当于租金两倍的罚金。《高昌延昌三十七年张某赁舍券》、《高昌重光四年某人夏部麦田券》等均属此类型。
(2)罚则、听财产型。罚则、听财产型，即根据契约文书中约定，违约者须支付一定违约罚金，而且其财产有可能被债权人取走或出卖。如《高昌延昌二十七年张顺和夏树券》、《高昌延和五年隗簸箕等五人举大麦合券》、《唐乾封三年张善熹举银钱契》等契中违约条款均属于此类型。唐代法令规定:债权人可以根据契约约定，牵掣债务人财产，但须告官，在官府监督下牵掣;债权人不告官府直接掣夺债务人财产，超过契约约定才受到处罚，但若不超过约定数额，并未明确如何处理。这表明了官府对此持放任态度，反映了直至唐代，官府还允许债权人依照契约约定掣夺债务人的财产以清偿债务，只不过稍加限制而已。
2.违约责任的承担及其后果
高昌契约文书中违约责任的承担方式有两种：违约金和强制履行。
(1)违约金。违约金是指契约文书当事人在订立契约文书时约定，一方当事人违约时向对方支付的一定的金额。违约金可以用金银等货币形式确定，也可以用充当一般等价物的实物形式来表现；可以用具体金钱数额来反映，也可以通过采用某种计算方法来确定。如前所述，不少高昌契约文书中约定：“券成之后，各不得返悔。悔者一罚二，入不悔者”，即规定了违约罚金的计算方法。而《北凉承平十一年王念卖驼券》中“若悔，罚毯十张供献”，即规定了罚金的具体数额。对于违约金的性质，谢和耐在考察了敦煌契约文书之后指出：“缔约双方通过一种商定的罚款而打算使专卖具有不可返悔的特点。这种罚金随着物价的变化而变化。它起到双重作用：对于不恪守自己义务的惩罚，对另一方给予补偿”。
违约金是指经济合同的当事人由于自己的过错致使经济合同不履行或不完全履行，按照法律规定或合同约定向对方支付一定数额的货币。违约金偿付原则是有违约行为和违约过错，不论违约行为有无给对方造成损失，都要偿付违约金。这一论述与高昌契约文书中的约定极为相似，即不论违约行为是否造成损害，只要先“悔”，即主观上有过错，便可实施罚则。这种违约金具有惩罚，当无疑义。而高昌契约文书中违约金是否具有赔偿性质，应进一步分析。所谓赔偿，是一种补偿，必须坚持实际损失原则和全部赔偿原则。赔偿实际损失原则是指赔偿客观存在的实际损失为限。全部赔偿原则是指债务人应赔偿债权人由于债的不履行或侵权行为而受到的一切损失。赔偿金是经济合同当事人由于自己过错不履行或不完全履行契约给另一方造成损失，没有规定违约金或违约金小于损失时，为弥补另一方的损失而支付给对方的一定量的货币。赔偿金的支付应具备四个条件：存在实际损失;有违约行为且违约方有过错;违约行为与损失有因果关系；没有确定违约金或违约金不足弥补损失时，才须支付。
将赔偿的原则与赔偿的支付条件联系起来，不难看出二者大相径庭。高昌契约文书中约定只要悔约，不管是否有损害事实，也不管违约行为与损害事实上的关系如何，即要“一罚二，入不悔者”。此种罚金所起作用具有不确定性。可分四种：其一，在一方违约并没有给另一方造成实际损失时，罚金只具有惩罚性；其二，在一方违约造成对方实际损失，并且实际损失低于罚金时，可以看作具有赔偿性和惩罚性；其三，当罚金恰好等于实际损失时，罚金只具有赔偿性；其四，当罚金低于实际损失时，它只具有部分赔偿性。但这种不确定性是相对于实际生活中的作用而言的。尽管它在某些时候具有赔偿功能，并呈现赔偿金的某些形态，但从根本上看，订立此款的目的在于防止反悔，起警示作用。而赔偿作用则是从属的。这一点从契约文书仅约定一定数目的违约金，而不管是否能补偿损失可以看出。
(2)强制履行。如果契约文书当事人不履行约定义务，则债权人可以借助官府的力量强制债务人履行义务。如《翟强为负麦被牛事》中翟强没有偿清债务，被流牵走了一头牛使用了四天后，才交还，这些都是在官府支持之下的行为。《唐咸亨四年高昌王文欢诉张尾仁贷钱不还辞》为出借人王文欢到官府借用人张尾仁文书。若情况经查证属实，则无疑官府会强制张尾仁履行债务。
立契当事人即类似于现代民法中的民事主体，双方合意（和同立券）则是现代契约法的灵魂，体现了契约自由原则。而“和同立券”、瑕疵担保责任、违约责任均在一定程度上体现了诚实信用原则。因此，高昌契约文书已经达到较高水平。深入地开展传统文化的实证研究，可以弘扬传统文化，为经济建设提供精神动力，法制建设也可以史为鉴。
参考文献：
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