浅析美国调解的公司化运作模式

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摘 要：调解作为发展历史最久、利用率最高的ADR方式，其类型也最为丰富，目前大致呈现出公益化和市场化两种趋势，目前市场化的调解机制以美国JAMS公司为代表，其充分吸纳和挖掘社会力量参与纠纷解决，充分尊重当事人的自治和程序参与，强调调解员队伍建设，并通过司法支持落实纠纷解决的实效对我国具有借鉴意义。

关键词：调解；公司化；JAMS

公司原是经济学中的概念，是指一种能够有效集中资本，扩大生产规模的高级企业形式，调解的公司化运作模式，指的就是调解组织按照现代公司制企业的组织形式和运行机制运作的模式。公司化运作的调解组织利用社会资本成立，以调解员向纠纷当事人提供收费的调解服务为主要经营内容，一方面调解服务属于社会公共服务，具有公益性和社会属性，使得提供调解服务的组织具有公益性。另一方面调解组织本身作为一个市场主体，投资人的出资和经营所得利润是公司资本的两大来源，而后者更是维持公司生存，吸引投资，扩大经营规模的最重要来源，调解组织从事经营行为，追求盈利这一层面来讲公司化运作的调解组织又具有营利性，因此可以说公司化运作的调解组织具有公益性和营利性的双重属性。

一、调解的公司化运作模式产生的背景

20世纪70年代以来，伴随着美国战后经济的恢复和两次科技革命的兴起，市场经济得到长足的发展，民事纠纷发生的频度和复杂程度也前所未有，这一时期诉讼爆炸问题凸显，法院案件积压，纠纷解决的周期相当长、成本高、诉讼拖延问题严重。据统计70年代的新泽西州，人身伤害案件从提交答辩到开庭审理，平均要等上2年，其他州的情况更糟，在纽约要等上30到50个月，在费城甚至要等上53个月。国民通过诉讼解决纠纷，维护合法权益，实现公平正义的路径受阻，于是各国纷纷通过司法改革谋求出路，一场寻求替代诉讼的ADR方式来提高诉讼效率和帮助当事人接近正义的ADR运作悄然兴起。与此同时世界范围内兴起一股大规模公共行政改革浪潮，公共事务国家垄断遭到打破而逐步向社会化、民营化、市场化、企业化方向发展。纠纷管理权从国家回归社会，调解这一公共领域被引入市场机制，公司化运作的，以从事收费调解服务的私人调解组织应运而生。

二、调解的公司化运作模式概述--以美国JAMS公司为标本

考察各国有关调解的立法和司法实践，调解的公司化运作模式首先产生于美国，二十世纪八十年代以后开始传播至英国、加拿大、澳大利亚等普通法国家，例如澳大利亚目前存在诸如悉尼争议中心、今日调解、冲突管理中心等众多私立机构为当事人提供收费的调解服务，我国香港地区沿袭英美法传统，其纠纷解决的公共职能也同样被授予给一些私人机构。但其中组建最早、规模最大、机制最为完善的当属美国司法仲裁和调解服务有限公司（简称JAMS公司），JAMS公司成立于1979年，由退休法官沃伦（Hon. H. Warren Knight）创立，总部设在加州尔湾市，历经三十年的发展，JAMS公司已经成为全球最大的私人性质的替代性纠纷解决服务机构，目前拥有超过300名全职纠纷解决专家，26个境内纠纷解决中心、多个境外国际纠纷解决分部，年受案数三万余，年收益额达九千万美元。JAMS公司处理的案件类型几乎涵盖了所有的民商事纠纷类型，既包括破产、工程建筑、贸易、娱乐体育、保险、房地产、信托、知识产权、金融市场、合伙等商事纠纷，也包括租赁、借贷、人身伤害等普通民事纠纷，还处理婚姻关系、遗嘱继承等家事关系纠纷，也受理有关环境、公民权、教育、劳动、医疗、大规模侵权、集团诉讼、产品责任、公共政策、反垄断等公益性较强的纠纷。

三、JAMS公司调解的特点

第一，严格的保密性。保密性被认为是JAMS调解最核心的价值，也是当事人建立对JAMS调解员的信任，开诚布公进行陈述的基石，尤其是那些涉及商业秘密、知识产权的纠纷选择JAMS的重要考量因素，保密性贯穿于JAMS调解过程的始终。首先，调解的整个过程是不公开的，除了当事人、代表人、人（律师）及调解员，任何第三人不得参与调解过程的旁听。其次，在秘密会议中获得的信息，未经披露方的同意，调解员不得向对方当事人披露，调解结束后调解员、当事人及其律师也皆不得将调解中获得的信息向第三人公开。此外，调解过程中获得的和形成的文书资料，JAMS应当妥善保管并在调解结束后30天内销毁或者应当事人要求当即销毁。再者，当事人在调解程序中所做的声明和自认不得作为此后司法、仲裁程序中的证据使用，本案调解员享有作证豁免，不被强制传唤。若因故意或重大过失泄露信息造成当事人损害的，受害人有权提起侵权损害之诉。当然各州立法对保密性原则的例外规定，JAMS调解员也应当遵从。

第二、调解费用遵循市场规则。JAMS作为市场化的私人纠纷服务组织自主经营、自负盈亏，其调解服务自然是收费的。JAMS目前并没有一个统一的收费标准而由调解员自己决定，调解员的收费与其调解技能、声誉、纠纷解决的难度及调解员过往调解质量等正相关。收费通常以小时计算，价格从400到1200美元/每小时不等，除非另有约定通常调解费用由双方当事人均担。调解费用主要由三部分构成：调解会议的费用、准备会议的费用和案件管理的费用。准备会议的费用是用来支付调解员阅读文书材料、熟悉案情的，通常以两小时计，少数复杂案件可能按一天计算。而案件管理费用则主要用来支付送达文书、使用JAMS办公场所等辅项目。

第三、充分保障当事人意思自治。最大限度的保障当事人意思自治是JAMS调解员职业伦理的核心，自愿性也是调解正当化的首要原则，JAMS调解程序无一不贯穿着对当事人意思自治的尊崇。从交付机制上来说，JAMS调解程序的开启只有在双方当事人一致同意、共同申请的前提下才能启动。对于程序的进程，当事人拥有最终的控制权，是继续进行还是就此终止，由谁来调解，单人或者共同调解，是否变更调解员，调解的时间、地点，采取联席或单独会议方式均由当事人自行决定。从实体上来说，当事人是否主张或放弃某些权利，是否达成妥协，和解方案的内容和数额等也遵循处分权原则。在调解过程中调解员虽然可以就和解方案提出创造性建议但不具有决定性，调解员不得就纠纷事实做出法律判断，不得强制调解。