谁才是真正的当事人

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摘 要：我国现行《公司法》第152条规定了股东派生诉讼制度，但该条款对于原告资格的规定过于笼统，不便操作，至于被告范围以及公司在派生诉讼中地位的规定，无论是从实体上还是从程序上都亟待完善。本文在阅读其他国家股东派生诉讼当事人制度设定的基础上，阐述我国立法的缺失，重点结合我国实际情况，对进一步完善我国股东派生诉讼当事人制度，提出一些切实可行的方案。

关键词：股东派生诉讼当事人；原告资格；被告范围；法律地位

股东派生诉讼是股东尤其是中小股东维护公司利益进而保障自己权益的重要手段之一，其作为一种事后的救济措施，是在公司权力中心从股东向董事会和公司管理层转变的基础上，以解决少数股东与公司管理层事实上的不对等状态，法律必须加强对公司内部控股股东、高级管理人员的制约，赋予中小股东若干特权以此平衡股东之间的权力分配。股东派生诉讼对公司健康有序的发展具有积极作用，为现代大多数市场经济国家所普遍接受，我国新《公司法》引入该项制度，无疑是我国公司法现代化的重要标志之一。

一、问题的提出

股东派生诉讼是一个“舶来品”，并不是我国固有的一项制度。该制度源于英国衡平法，由英国Foss v. Harbottle案所确立，当公司的权益受到侵害时，公司作为原告提出诉讼，且只有公司才是适格的原告。这是公司独立法律人格的自然逻辑延伸，但是当侵害公司权益的主体是公司董事、控股股东等人时，由于权由上述主体掌控，他们往往会为了自己的私益而放弃提讼。为了保障股东的利益，派生制度应运而生。

在英美法系国家，派生诉讼经过一百多年的发展，已经建立了包括公司法、证据法、诉讼法的法律和案例以及诉讼制度等在内的一整套体系。在我国，派生诉讼仅体现在《公司法》第152条这一条文中，其内容也只是作了原则性的规定，实际操作性很差。而在诉讼中最为基本的当事人，该条文对于原告股东资格仅从持股时间和持股比例两个方面进行了限制，没有排除不当股东；被告范围规定得较为宽泛，“他人”指代不明；派生诉讼中极为重要的公司一角，我国《公司法》也没有明确规定其法律地位。股东派生诉讼存在的这一系列问题，我们有必要在借鉴国外先进经验的基础上，结合我国实际，进行分析和研究。

二、原告资格的完善

尽管存在利益相关者能否提起派生诉讼的争议，但绝大多数国家和地区还是将股东派生诉讼的原告范围限定为股东。“较之公司其他利益相关者，股东利益与公司利益间存在更高的关联度，只要股东利益得以保障，其他利益相关者的利益则因之无忧，没有必要赋予他们派生诉讼的提起权。”①为了防止滥诉现象，各国均对提讼的原告股东资格进行了限制，主要包括持股时间、持股比例和持股数量的限制，以及公正并且充分代表公司利益原则的限制。

“对于原告资格的限定应本于股东权保护之理念，循着鼓励正当诉讼与制约不正当诉讼相兼顾的原则，在鼓励股东诉讼与防止股东滥诉之间把握适度的平衡。”②美国通常要求股东时必须满足“同时持股原则”。根据英美判例法，还要求原告能“公平且充分地代表股东的利益”则不得维持代表诉讼。日本在持股时间上稍严，要求原告股东在诉讼前连续持有股份必须达到6个月，在持股比例上则移植了美国的规定，采用单独股东权。

我国《公司法》第152条第1款规定，提起股东代表诉讼的股份有限公司股东必须同时符合持股数量（1%以上公司股份）以及持股时间（时已连续持股180 天以上）的规定，但对于有限责任公司，任何股东均有资格提起股东派生诉讼。《公司法》未对有限责任公司股东其派生诉讼作出限制，一方面由于有限公司股东人数较少，另一方面也由于有限公司股份转让也不会很频繁，通过受让股份而滥用派生诉讼的几率极小。而对于股份有限公司原告资格的要件，笔者认为有必要进行详细的讨论。

1、持股时间的限制

《公司法》第152条仅规定了原告时应具备股东身份，而没有对原告在后到判决作出前是否需同样具有股东身份作出要求。笔者认为，为使诉讼有效地进行，我国可以借鉴美国的立法。（1）如果原告在后至判决作出前丧失了股东身份，则此时股东派生诉讼将名不副实，法院应按原告丧失股东资格的原因裁定终结诉讼。但如果股东身份的丧失是由于公司的恶意行为引起的，则应由股东提出请求，先中止诉讼，由丧失股东资格的该股东另案提起恢复股东资格的诉讼，待股东资格案件审理终结后，如若股东资格恢复，则可以继续进行派生诉讼。（2）如果原告只转让了部分股份，且达到了派生诉讼的其余条件，则诉讼应继续进行。（3）如果该股东是在被诉行为发生后取得股份，而该股份的取得系基于法律的明文规定，只要其前手在被诉行为发生时具有股东身份，则其同样可以取得股东资格。

关于持股时间，对于股份公司的股东，我国要求必须连续持股180日以上。我们知道，股东派生诉讼对原告资格的限制主要是为了防止滥诉。如果原告资格被过度限制进而影响到权益难以救济，那么就违背了派生诉讼的初衷。我国对原告资格的限制，正存在着过度限制原告资格的问题。结合我国实际，上市公司的股东持有公司股票往往难以达到180日以上的要求，因为中小股东持有股票的主要目的是投机而非投资，要连续持股180天对于他们来说是很困难的。如若发生侵害公司权益的行为，股东只有两种选择，要么忍受侵害公司的行为等到180日后提讼，要么出售股份。很显然，出售股份是较为明智的选择。对于持股时间的限制，实际上是抑制了派生诉讼的提起。笔者认为，应取消对持股比例的限制，我国目前的情况是不诉多于滥诉。

2、持股比例和数量的限制

美国、日本对提起股东代表诉讼的原告持有公司股份的比例并不加限制，属单独股东权。德国和我国台湾地区要求提讼的股东必须持有一定数额的公司股份，属少数股东权。③我国则要求股份有限公司股东单独或合计持有公司1%以上的股份才能提起派生诉讼。

单独股东权有助于鼓励股东监督公司的经营管理，但又有可能出现恶意股东通过持有少数股份进行滥诉；少数股东权对持股比例要求过高，同样会使中小股东因过高门槛而无缘诉讼。就我国实际而言，一个上市公司的市值往往上亿，其中1%的股份就相当于人民币百万以上，普通的股民根本没有能力持有如此多股份。而合计持有，一则增加诉讼成本，再则股东分散各处且互不相识，要累计股份，可操作性不强。笔者认为，我国也可采用单独股东权的方式，对于会出现的滥诉现象，完全可以通过引进原告“公平和充分地代表股东利益”的规定、明确恶意诉讼股东败诉时的赔偿责任等加以限制。

3、原告公正和充分代表公司利益的要求

美国各州的公司法均有要求原告能够公正且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益的要求。有的还设定了一些表征原告股东公正性的具体标准。如 “净手规则”，要求原告股东必须能够“公正并且充分地”代表其它公众股东和公司的利益。④我国公司法在借鉴日本公司法的基础上，没有规定“净手规则”，但为了防止股东滥用诉权而进行恶意诉讼，我国可以在审理派生诉讼案件中引入该规则。

三、被告范围的明确

对于派生诉讼被告的范围，各国规定宽窄不一，有两种代表性的立法模式。一是以美国为代表的宽松立法模式，美国法认为只要实施了过错行为并且侵害了公司利益的人，都可以成为派生诉讼的被告，包括公司内部的控股股东、董事、经理、高级管理人员、职员以及公司内部其他人员和公司外部的第三人。另外一种是以日本为代表的严格立法模式，主要是公司董事，诉讼包括公司的监察人、发起人、清算人以及行使表决权接受公司提供利益的股东与用明显不公正价格认购股份者。我国借鉴了美国的立法体例，将被告范围扩大到公司董事、监事、控股股东，公司内部的高级管理人员，以及公司之外的第三人。刘俊海教授认为 “环顾主要市场经济国家的股东代表诉讼制度，我国新《公司法》界定的股东代表诉讼被告外延之广，完全可以与美国媲美，已跨入世界先进代表诉讼制度行列”。⑤

被告的范围是否是越宽越好，笔者认为这还是有待讨论的。现今学界主要存在“肯定说”、“否定说”、“适度扩张说”三类说法。支持肯定说的学者认为，从保护中小股东利益的角度考虑，不应对股东派生诉讼的对象和范围作出限制。所以此处的“他人”理解为既包括控制股东和实际控制人等，也包括侵害公司权利、违背对公司所负义务的其他私法主体。⑥支持否定说的学者认为，“在董事、监事、高级管理人员、控股股东等人缺乏必要监督的情况下，公司最容易受到这些人的侵害，确立股东代表诉讼制度的目的主要是为了制约这些对公司有重要影响力的人，因而，他们才是股东代表诉讼的适格被告，任意扩大被告范围，违背了设立股东代表诉讼制度的宗旨，甚至会严重干扰公司的经营自以及正常运作。”⑦适度扩张论者认为，“我国股东代表诉讼制度的被告应被限定于公司无力或无意的人，其范围当然不能局限于董事、监事、高级管理员，而应扩展于类似的操有公司控制权的公司发起人、清算人、控股股东、实际控制人以及与公司经营层利益一致的担任公司审计人的会计师事务所。”⑧

笔者比较赞同第三种说法。理由在于：第一，“否定说”排除了对公司外部人员的控诉，不符合实际发展，一旦出现公司内外人员勾结侵犯公司利益的现象，肯能使真正的侵害者逍遥法外。第二，“肯定说”认为任何侵犯公司利益的人都可作为被告，扩大了打击范围，有滥用之嫌，干扰公司的自主经营权。第三，股东派生诉讼设定的目的是强化公司的治理，维护公司和股东利益，不仅经营者的违反行为需要纠正，在公司控股股东以及公司无力或无意的人侵害公司利益而公司董监会又不愿意去追究时，都需要股东提起派生诉讼，维护合法权益。虽然我国市场经济正在逐步完善，但官本位的思想仍然十分严重，当行政机关的行政作为或不作为侵犯公司利益时，如果公司怠于或不敢提起行政诉讼时，在可以通过股东提起派生诉讼对公司予以救济。

四、公司在股东派生诉讼中的法律地位

我国《公司法》没有明确规定公司在股东派生诉讼中的地位，纵观各国立法例，公司在派生诉讼中的地位差别很大。“在美国派生诉讼各方当事人是这样安排的，诉讼的名义原告是股东实际原告是公司，名义被告是公司，实际被告是侵害人，他们可以是董事、经理或第三人。”9在日本根据《日本商法典》第268 条之一第2 项第3 项的规定“股东或公司可以参加前款之诉，但因此而导致诉讼不当迟延或显著增加法院负担时，不在此限；第二款之诉的股东在提讼后不得迟延，要尽快将其诉讼告知公司。”⑩

我国学界对于公司在股东派生诉讼中的法律地位存在诸多争议，主要有：原告说、被告说、辅助参加人说、第三人说。在我国司法实践中，人民法院一般将公司列为第三人。而此处的“第三人”理解为无独立请求权的第三人是较为合理的。我们采用排除+正面说明法：

第一，公司不应作为原告。股东的诉权是在公司怠于或拒绝行使的前提下获得的，公司没有的意愿，让其处于原告的地位似乎不合理。再者，根据我国民事诉讼法的规定，提起民事诉讼的原告必须是案件的直接利害关系人，而派生诉讼中允许案件的非直接利害关系的股东提讼，就已经突破了这一规定，那么，再以公司为原告则丧失了派生诉讼存在的意义，同时也违反了“不告不理”的原则。

第二，公司不应作为被告。在诉讼中，原被告的利益诉求是相互冲突的。股东提起派生诉讼，其本质上是为了维护公司的利益，将公司置于被告的地位实属不妥。“如果公司作为被告，站在原告股东的对立面，显然与诉讼目的相违背，而且原告胜诉后的裁判利益却又归属于被告，这就使公司的程序地位和实体地位发生了根本性冲突，实在无法自圆其说，也令人难以理解和接受。”

第三，公司不应作为辅助参加人。“辅助参加人”这一概念是日本法中所规定的，我国民事诉讼法中并无这一规定，若将公司在股东派生诉讼的地位界定为辅助参加人，难以与我国现有的法律体系相融合。

第四，公司应作为无独立请求权的第三人。首先，股东派生诉讼中公司怠于或拒绝行使其诉权，因此其已丧失了独立的请求权利。其次，派生诉讼的结果对公司有法律上的利害关系，原告胜诉后所获得的利益归公司享有。在司法实践当中，如《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第8条等，都明确规定公司在派生诉讼中作为无独立请求权的第三人参加诉讼。不过值得注意的是，在派生诉讼的判决中要求公司承担民事责任几乎是不可能的，因为派生诉讼的目的就是保护公司的利益，这与一般的无独立请求权的第三人又有所不同，由此看来，公司应当作为一种特殊的无独立请求权的第三人。

五、结语

股东派生诉讼制度在我国的构建虽然经历多年的艰难探讨，但仅仅是一个法律条文的移植，而且对其中的一些基本内容也只是作了较为原则性的规定，在司法实践中会不断遇到问题和挑战。一个制度如何在一个新的环境中运行必须要重视该地法律自身的特征，股东派生诉讼这一制度要在我国发挥应有的作用，取决于在司法实践中不断完善与创新。

股东派生诉讼理论的内容十分丰富，本文仅从派生诉讼原告资格的限制、被告范围的明确以及公司在派生诉讼中的法律地位三个方面对其作了粗浅的分析。如何在立法上使派生诉讼更加完善，使其更适合中国的法律土壤，还有很多探讨的空间。随着司法实践的不断深入，笔者相信股东派生诉讼制度将一步步变得成熟，真正实现保护公司中小股东的利益。

注释：

①蔡立东、刘美芳：《派生诉讼原告资格论》,《贵州师范大学学报》2005年第4期。

②刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，北京：法律出版社，2004年，第329页。

③参见蔡元庆：《股东代表诉讼中诉权滥用的预防》//渠涛：《中日民商法研究(第5卷)》，北京：法律出版社，2006年，第350页。

④参见高梅：《试论股东派生诉权的完善》，《枣庄学院学报》2008年第1期，第140页。

⑤刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释疑点》，北京：法律出版社，2006 年，第256页。

⑥参见同上，第255页。

⑦张轩：《股东代表诉讼制度的法律适用探析》，《湖州职业技术学院报》2008年第2期，第41页。

⑧蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期，第158页。

⑨沈四宝：《西方国家公司法原理》，北京：法律出版社 ，2006年，第246页。

⑩瞿春雷：《股东派生诉讼几个问题的研究》，《黑龙江社会主义学院学报》2004年第9期。

司继宾：《公司在代表诉讼中的定位》，《高等教育与学术研究》2007年第5期，第153页。

参考文献：

［1］ 蔡立东、刘美芳：《派生诉讼原告资格论》［J］,《贵州师范大学学报》2005年第4期。

［2］ 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》［M］，北京：法律出版社，2004年，第329页。

［3］ 蔡元庆：《股东代表诉讼中诉权滥用的预防》［C］，渠涛：《中日民商法研究(第5卷)》，北京：法律出版社，2006年，第350页。

［4］ 高梅：《试论股东派生诉权的完善》［J］，《枣庄学院学报》2008年第1期，第140页。

［5］ 刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释疑点》［M］，北京：法律出版社，2006年，第256页。

［6］ 张轩：《股东代表诉讼制度的法律适用探析》［J］，《湖州职业技术学院报》2008年第2期，第41页。

［7］ 蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》［J］，《当代法学》2007年第1期，第158页。

［8］ 沈四宝：《西方国家公司法原理》［M］，北京：法律出版社，2006年，第246页。

［9］ 瞿春雷：《股东派生诉讼几个问题的研究》［J］，《黑龙江社会主义学院学报》2004年第9期。

［10］ 司继宾：《公司在代表诉讼中的定位》［J］，《高等教育与学术研究》2007年第5期，第153页。