刑法的同情之泪

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【摘要】从“癖马案”、“第五柏岛丸案”为切入点，分析了期待可能性理论的确立以及发展过程，着重突出该理论的本源、价值和制度功能；第二部分论述了期待可能性的判断标准。在逐一批判其他标准的基础上，赞成坚持论行人标准具有相对的合理性；第三部分则讨论了期待可能性与刑法的公众认同问题，指出期待可能性理论的适用，可以使个案的处理达到法律效果与社会效果的高度协调与统一，使刑法的社会公众认同达到一个新的高度。

【关键词】期待可能性；类型人；公众认同感

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-046-02

期待可能性理论是存在于西方大陆法系犯罪论的特定语境中的理论，在当代西方大陆法系刑法犯罪论中占有重要的地位，对大陆法系国家的刑事立法和司法都有着深刻的影响。所谓期待可能性，简单来说，是指根据具体情况有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他合法行为。如果根据行为之际的具体情况，行为人具有选择合法行为的意志自由，则具有期待可能性；反之，则不具有期待可能性。该理论学说在德国、日本发展的最初阶段，乃至现今的日本，是作为超法规的责任阻却事由，来予以定性的。也就是说，在没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任，行为人的行为因缺乏期待可能性，不构成犯罪。

一、两个富有“人情味”的判例

期待可能性理论，是规范责任论的核心概念，该理论是根据司法实践的判例发展而成的刑法理论。在谈到期待可能性理论时，就不得不谈到“癖马案”和“第五柏岛丸案”，这两个经典的案例，正是，这两个案例，使期待可能性理论分别在德、日得以确立，并不断丰富、完善。“癖马案”的终审判决理由：确定被告人之违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待其不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待对于本案中的被告人来说事实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行人的责任。“第五柏岛丸案”，日本大审院经审理认为，原审判决量刑不当，改判被告人300日元的罚金。理由是：事故发生的当时，从音户町到吴市上班的人非常多，但作为交通工具的船舶却很少，上班的职工不愿迟到，因而不顾船员的制止而争先乘船；负责管理的警官只考虑职工的准时上班，放松了对超载的监督；按定量载运，收支难以平衡而船主不听船长的劝告，被告(船长)缺乏资金，收入微薄，无期待其按定量载运之可能性。对此，因超载而引致的惨剧，身为船长固无推辞其应负之责，但如将责任完全归于被告一人，又显过度残酷。大审院斟酌这些基本情事，又鉴于被告人缺乏资金，收入微薄，故作出上述判决。

通过比较两个案例可以发现：“癖马案”传递了这样一个信息：当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，且主观心理存在过失的状态，也可能阻却责任。根据大陆法系犯罪成立三要件理论，即构成要件符合性、违法性、有责型，认定犯罪成立必须遵循以下三个步骤：首先认定实际发生的客观事实符合作为犯罪的典型事实的构成要件，这是一种事实性评价；其次认定符合构成要件的行为违反刑法规范，这是法律规范评价，两次评价都是将行为与具体的行为人分离开来的，故都是抽象性的评价；最后是根据行为人的具体状况从其责任能力出发，确定行为人的责任形式，最终确认行为人是否有罪过，是否应该受到刑法的谴责。根据上述认定犯罪的层次、顺序可知，在评价行为人的行为时，出现阻却责任事由，即不具有有责性，从而不构成犯罪,在该案例中期待可能性是作为超法规的责任阻却事由定性的。反观“第五柏岛丸案”，法官并没有宣告被告人无罪，而是宣告了罚金刑，这说明法官将没有期待可能性作为减轻责任的事由，而非完全阻却责任，最终影响量刑，而不影响定罪。

“无期待可能性则无刑事责任”是期待可能性理论的最初基本含义，“期待可能性减弱则刑事责任减轻”是该理论的演绎和深化。如果仅在期待可能性则无刑事责任”这一层面上和限度内认识期待可能性理论，在法律制度日趋完善的法治社会，该理论的运用价值和实际意义确实极其有限，因为对于不负刑事责任的情形，法律基本都已经有了经验的积累并作了明确的规定，很少再有疏漏。日本“第五柏岛丸案”，判决结果不是免罪而是减轻处罚，已经不能涵盖在“无期待可能性即无刑事责任”的基本内涵之中。由此可见，日本刑法将期待可能性理论的适用范围，在理论上大大扩展了，显得更加灵活和具有生命力，这也是现今期待可能性理论在日本仍旧得到重视和热烈讨论的原因之一。

笔者以为，将期待可能性作为减轻责任事由，具有十分重要的意义，这一创新将期待可能性从一种理论转向指导实践的阻力大大减小了，在司法实践中具有更强的操作性和适用可能性。期待可能性的司法适用是起着出罪或者重罪轻判的效果，毕竟作为超法规的责任阻却事由（出罪），需要法官极高的智慧、勇气与魄力，而作为减轻责任事由，法官在适用时就有了更大自由裁量的空间，法的实效性大大增强，具有进步的意义。同时将期待可能性作为减轻责任的事由，在法官裁判个案时既能适当减轻不具有期待可能性或较弱期待可能人的刑事责任，实现个案的正义，又能较好的满足公众的法感情需求，实现个案判决的法律效果与社会效果的高度统一。但是，对于期待可能性理论作为减轻责任的事由，必须严格予以限定，否则就会给人一种刑法在强制推行道德的感觉，使法与道德的界限不清。我们知道，刑法必须，维护公众最基本的伦理道德要求，但绝不是推行崇高道德的卫道士。道德的法律化，损害的不仅仅是道德，而且是法律，因为它抹杀了道德与法律的分野，结果导致既无正常的道德又无正当的法律。因此，作为减轻责任的事由，期待可能性必须得到严格限制，这就涉及到如何认定期待可能性的标准问题，下文就接着展开论述。

二、判断标准――凸显期待可能性理论的弹性色彩

德、日刑法理论上，对于判断期待可能性的判断达成共识的是以人为标准，而不是以行为为标准，通常有以下四种学说：

（一）行为人标准说

此说以行为人本人的能力为标准，在该具体的行为情况之下，能够决定期待其他适法行为是否可能。

（二）通常人标准说

认为通常人处于行为当时的行为人的地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性。

（三）三是国家标准说

认为行为的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，是以期待方面的国家或法律秩序为标准，因此应当根据国家或法律秩序期待什么、期待怎样的程度来决定。

（四）类型人标准说

认为以法秩序就特定类型人于具体犯罪之情节下所谓的期待为判断标准。其所指的类型人是指，依不同年龄、性别、职业等特征划分，在从事社会活动的过程中，属于同一类型的行为人，法以同一标准期待，不同类型人，标准则随特征的差异而不同。

行为人标准说，饱受质疑，学者的批判集中在以下三点：一是使刑事司法不适当的弱化；二是造成极端的个别化，违反法的划一性要求；三是确信犯常常没有期待可能性被认为无罪。笔者不赞同行为人标准说，认为上述批判有一定的道理。行为人标准说立足于行为人的立场，在理论上有助于把握行为之际的客观情形与行为人的主观状态，在一定程度上有助于刑罚个别化原则。但是，很显然单纯采行为人标准说，无疑太过绝对，过分夸大行为人个人在行为之际的主观认识状况对有无期待可能性的影响，从而最终由个体认识能力的差异来判断有无期待可能性，缺乏统一参照的对象，有损法划一性和法律面前人人平等原则。

通常人标准说，界限模糊，何谓“通常人”范围过于宽泛，不利于实际判断。在司法实践中，“通常人”究竟为何种人群，“人以类聚、物以群分”人也有三六九等，具有各种各样的身份、地位。因此，采通常人标准也需要进一步做细致的分类，或以生活经验从形形的人中，抽样出具有共同生活背景、有着相同的价值观的类型人来做此处的“通常人”标准的参照, 只有这样，我们才能判断行为人在此客观情形中是否具有期待可能性。该标准实际上与后面所要探讨的类型人标准最终殊途同归。

国家标准说，太过僵化。一是“强人所难”，国家标准强调法律的统一规定，很难考虑到具体个人的特殊情况，就使得期待可能性理论解决个案的功效大大降低。另一方面国家标准，可能最终沦为法官标准，对法官的人生经验和处世哲学提出了很高的要求，然而法官的各人素质有差异，最终可能会导致期待可能性标准陷入极度的不稳定状态。

笔者较为赞同类型人标准说，类型人肯定具有该类人所共有的一些基本属性，以至于人们在观念中能将其归为一类。这些属性能够反映该类人在社会生活中的共同地位，共同的生活背景乃至知识构成，从而可以以这类人作为判断是否具有期待可能性的参照。类型人标准与一般人标准具有交叉的部分，它是一般人的构成部分，它具有一般人所没有的特性，较之于一般人标准，应该说类型人标准更客观、更具体、更明确。

三、期待可能性与刑法的公众认同

所谓刑法的公众认同感就是要求刑法的理论与实践充分考虑进入刑事司法视野的“经验上通常的事实”，即考虑哪些判决结论或理论解释是一般的国民可以接受的,符合一般国民的规范意识,从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性,肯定生活利益的重要性。对犯罪的认定,必须考虑一个社会的现实,也要考虑国民的规范意识或刑法认同感,以寻求结论的合理性。

期待可能性理论之所以能具有如此强大的生命力，就在于其立足人性，关注和体谅人性的弱点，符合刑法的人道精神，具有广泛的公众认同感，其所体现的价值内涵是与欧洲传统法律文化观念契合的。在欧洲有一个古老的法律原则，即“法律不能强人所难”。直译为法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。这一原则具有深厚的文化底蕴，是数百年来法律文化积淀的产物，具有极强的公众认同，可以说是民众法理念的聚焦与精华。而“法律不能强人所难”这一原则，正是期待可能性得以形成的法律基础。

根据期待可能性理论，如果行为当时的具体情况不能期待行为人实施合法的行为，就不能令行为人承担刑事责任；在期待实施合法行为的可能性减弱的场合，行为人承担的责任也相应地减轻。期待可能性理论的提出，就在于协调刑法与社会现实的矛盾，尊重人性的弱点，使法与情、理达到更好的平衡，使法更容易被人接受并自觉遵守，从而提升法的社会效果。正如日本大冢仁教授所言“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。按普通民众的说法，就是情有可原，法不外乎情理。同时，期待可能性理论也符合刑法人道主义原则，充分考虑人的本性，对人性的弱点采取合理的宽容态度，体现了刑法的人性光芒。

期待可能性理论的初衷，是要“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重”， “系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当性机能”，是为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的客观情形所给予的特殊考虑，以实现个案判决的公平。所以，期待可能性理论的提出，其价值主要在于研究解决特殊个案，只适用于司法实践中可能出现的极个别情、理、法严重冲突的案件。因此，期待可能性理论的适用，可以使个案的处理达到法律效果与社会效果的高度协调与统一，使刑法的社会公众认同达到一个新的高度。

总之，在德、日刑法中期待可能性在理论上的探讨要比司法实践的适用更为普遍，在德国，期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由不被认同，即使在受理论界欢迎的日本，对于期待可能性理论也是采取慎重的态度，而非积极的态度，究其根源还是在于期待可能性理论的伦理色彩过于浓厚，虽符合刑法的谦抑性精神，却有违法制的严肃性、划一性。因此，期待可能性理论的价值不容抹杀，但在适用时应当严肃、审慎。

注释：

①张铭楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999:110.

②唐稷尧,詹坚强.本源、价值与借鉴--评期待可能性理论[J].四川师范大学学报（社会科学版）,2004年11月.

③杨国章.许霆案与期待可能性理论[J].时代法学,2008年8月.

④陈兴良.中国当代刑法新视角[M].北京:中国人民大学出版社,2007:168.

⑤童德华.刑法中的期待可能性[M].中国政法大学出版社,2003:118.

⑥马克昌.比较刑法原理--外国刑法总论[M].武汉大学出版社,2002:462.

⑦童德华著.刑法中的期待可能性[M].中国政法大学出版社,2003:120.

⑧周光权.论刑法的公众认同[J].中国法学,2003(1).

⑨张明楷.刑法格言的展开[M].法律出版社,1999:227.

⑩冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996:247-248.

陈兴良.刑事法评论(第4卷)[M].北京:中国政法大学出版社:153.