我国未遂犯处罚依据的若干思考

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【摘 要】同犯罪既遂一样，犯罪未遂也是犯罪的一种基本形态。同时，犯罪未遂作为国家刑罚权实施的一种对象，直接关系到国家对犯罪的惩治范围，体现出国家对于个人权利和公共秩序价值的取舍。若要合理地控制犯罪的范围，平衡国家刑罚权和个人利益之间的关系，就要认清未遂犯处罚的依据。总体来说，未遂犯处罚依据主要包括主观的未遂论、客观的未遂论和折衷的未遂论。然而对未遂犯处罚依据的研究已经学说林立，却始终未形成通说，而这些争议的根本原因就在于各学者对犯罪本质的认识不同。文章从国家刑罚价值理论和目的角度，结合犯罪的本质，并最终联系中国现行的法律和现实情况，主张应该坚持以二元的行为无价值理论为基础的折衷说，并在其内部实现从强调规范价值的折衷说向强调法益保护的折衷说转变。

【关键词】未遂犯处罚历史；未遂犯处罚理论；刑罚目的；犯罪的本质

各国刑法对未遂犯的规定不尽相同，大致可以归为两类。一种是狭义的未遂犯，即在未遂犯的定义中排除中止犯。如法国旧刑法第二条规定：“已着手犯罪行为之实行，而非因中止或因犯罪不能发生结果而不遂者，按既遂之刑罚处罚之。”法国新刑法也继承了这一处罚原则。第二种是广义的未遂犯，即在未遂犯的定义中未排除中止犯，而是例外地规定对中止犯的处罚。如日本刑法第43条规定：“已经着手实施犯罪而未遂的可以减轻处罚，但基于自己的意志中止犯罪的，可以减轻或者免除刑罚。”

一般而言，未遂犯是犯罪的“未得逞”形式，并未造成法益的严重侵害结果。那么，要不要对犯罪未遂进行处罚呢？如果需要，应该怎样处罚呢？对其处罚的依据又是什么呢？

对此，大陆法系出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折衷的未遂论之对立。张明楷教授认为造成争议的主要原因是犯罪未遂的处罚牵涉到以下几个问题：第一，刑法应该保护的究竟是社会伦理的价值，还是具体的法益？第二，应受处罚的应该是行为人，还是行为本身？第三，应该重视的是社会防卫，还是国民自由的保障？即是采取必罚主义，还是采取谦抑主义？其本质就在于对犯罪本质的认识不同。

我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”从我国法律规定看来，我国将中止犯和未遂犯视为两个相互独立的犯罪形态。同时，我国刑法将犯罪未遂列入必罚的范围内，并采用得减主义进行处罚。但是在实际的司法实务中，由于我国概括式立法模式和特有的刑法与行政二元处罚体系，导致我国入罪门槛较高，对未遂行为的成立条件和对未遂处罚的范围认识混乱。当然，现行刑法并未做到绝对完善，必然会出现瑕疵，我们所能做的就是立足现行法律，对其进行合理解释，以期使其得到最广泛的认同和尊重。本文将重点对我国现阶段对未遂处罚的理论依据进行评析，并结合我国社会实际现状，寻求符合我国现阶段法制建设需求的未遂犯处罚依据。德日刑法所指犯罪未遂包括中国刑法理论中狭义的犯罪未遂，还包括中国刑法理论中的不能犯未遂，笔者仅对狭义的犯罪未遂进行比较论证。

一、未遂处罚的理论基础

在大陆法系国家，未遂犯处罚理论基础主要有客观未遂论、主观未遂论和折衷的未遂论，以下笔者将对这三种理论的历史演变和发展进行评述。

（一）客观未遂论的演变及评析

客观未遂论事客观主义在未遂犯理论中的体现。该理论肇端于贝卡利亚所创建的旧派刑法理论。在犯罪未遂问题上，该学说认为对未遂犯处罚的依据是未遂行为在客观上已经对刑法所保护的客体造成了现实危险，发生了结果的既遂和未发生结果的未遂存在本质的区别，因而对未遂犯应该采取“得减主义”。但是，学者在“危险”概念的界定和能否从纯客观的角度判断这种危险性的问题上一直存有争议。

笔者认为，客观的未遂论过分考虑客观方面的因素，而忽略了对行为人主观的判断。一方面，若不考虑犯罪人的主观心态，就很难判定行为人的行为是既遂还是未遂；另一方面，如果仅仅依据危险行为或是危险结果来认定犯罪的话，未免太过轻率。最终结果是，刑法对所有未产生危害的行为一概不予不罚，甚至对仅仅因外部情事导致结果未发生的情况也不予处罚。因而，传统的客观说饱受批判，并未为大家普遍认可。

现代的客观未遂论从结果无价值处罚，将未遂犯的处罚依据求之于法益的客观危险性，并且尽可能地从危险概念中排除主观的要素。在危险的概念中，主观要素包含两层含义：一是在进行危险性判断时，行为人的主观意思是否作为其判定标准；二是进行危险性判断时，所判断的对象是否应该限定在行为人认识范围内。若彻底贯彻客观的未遂的话，这种主观的要素就应该被排除在危险性的概念之外。

（二）主观未遂论的演变及评析

传统的主观论是由提倡决定论、行为人主义、社会责任和特别预防的新派提出的。该学说主张将行为人意思和性格的表现作为未遂犯处罚的依据。即是说只要行为人实行了体现主观意思的危险行为，就应该受到处罚，而不以结果的发生为必要条件。既遂和未遂在体现行为人的危险性格上并无差异，因而犯罪既遂和犯罪未遂应受到同等的处罚。依此理论，犯罪未遂的可罚对象不仅仅是能引起危险结果的行为，而是行为人的不法意图，这便造成了未遂犯处罚的范围被极大地扩大了。甚至有学者认为，应受处罚的不是结果而是意思，首先应受处罚的不是既遂，而是未遂，只要既遂和未遂具有同样的犯罪意思，那么，既遂只不过是作为未遂处罚的特别情况罢了。但是，主观未遂论将危险性格作为处罚依据是不合适的。一方面，主观主义主张通过对社会秩序的遵守和维护来实现对法益的保护；另一方面，主观主义认为刑罚的目的在于预防犯罪，防卫社会。在这种思想指导下，必然引起刑法对未遂处罚范围的扩大，同时混淆了法与道德的界限，未能建立明确的未遂处罚原则，导致未遂的处罚与刑法的谦抑性价值取向相冲突，最终导致人权极易受到侵害。因此，二战之后，主观主义刑法逐渐退出历史舞台，建立在此基础上的主观未遂论也逐渐销声匿迹。

（三）折衷的未遂论的演变及评析

折衷的未遂论主张未遂犯的处罚依据既在于实现犯罪的现实危险性，也在于行为人的主观内容。折衷说一经提出，便逐渐成为德日刑法学的通说。目前，德国通说理论在犯罪未遂处罚上主张“印象说”。“印象说”认为，未遂犯的处罚依据在于行为所表现的“敌对法的意思”，而未遂行为的当罚性，就在于行为人“敌对法之意思”的实施，已经动摇了一般社会大众对法秩序的信赖，损害了人们对法的稳定性的情感。因此，德国学者Jescheck认为，无论是可能未遂还是不能未遂对共同体的损害就表现在“损害了被保障的法之和平的意识”。而“印象说”是主观未遂理论与客观未遂理论的折衷。在日本，学者普遍认为刑法的目的其一是保护公民的权益，此外又以没有不当地压迫公民的自由、权益为前提。因而，未遂犯的处罚应当在主观论和客观论的调和线上展开。也就是说，刑法的任务一方面是保护法益，另一方面又以条文规范人们的行为。

总体而言，客观说看到了客观的危害性，却忽视了危害行为背后支配行为的行为人的主观罪过，因而失掉了处罚犯罪的主观依据，易导致客观归罪；主观说抛开未遂的客观危险行为来强调主观犯意，这就失掉了犯罪未遂负刑事责任的客观基础，就难免主观归罪。折衷说虽然较之具有其一定的合理性，但是亦有其自身的缺陷。其一、折衷说在处理问题时认定标准不确定。例如，在折衷说的理论中，刑法所保护的对象应当偏重于具体的法益，还是偏重于社会伦理价值？采用折衷说的学者认为应该二者兼顾。但是，这种解释是回避矛盾的诡辩，完全背离了刑法研究的基本方法，易造成任意司法的情况发生，也不能从根本上解决此对问题的疑惑。其二，主观说和客观说是建立在不同原则和理论思想之上的两种不同理论，这两者缺乏共同的基础，很难在折衷思想的体系下完全契合。

二、我国处罚犯罪未遂的应然依据

我国刑法只在总则中对未遂犯的处罚作了总括性的规定，而具体分则条文中并未明文规定哪些犯罪的未遂形态应当追究其刑事责任。在此情况之下，可以推定刑法以处罚未遂为原则，以不处罚未遂为特例。但是，在实际的司法实务中，对未遂的处罚往往体现了以不处罚为原则，以处罚未遂为特例。造成这种现状的原因主要是：一方面，我国有独特的刑罚―治安处罚二元处罚体系。不同于国外的犯罪―刑罚体系，我国的二元处罚体系提高了入罪门槛，将情节轻微的犯罪均列入行政处罚范围，而无须通过刑法对其进行规制。另一方面，我国犯罪构成中的定量因素的限制缩小了未遂处罚的范围。首先，在刑法总则中，情节显著轻微危害不大的行为不被认定为犯罪。其次，部分刑法分则条文中，明确将危害结果作为犯罪构成要素。再次，刑法分则的很多条文将情节严重作为构成要件，而未遂行为一般不会造成严重后果，因而不被视为犯罪。另外还有很多经济犯罪以及财产犯罪以“数额较大”、“数额巨大”、“数量较大”、“数量巨大”为条件，如果没有达到数额要求，通常是不构成犯罪，更不能认定为未遂犯。最后，为了限定犯罪的成立范围，刑法分则的部分条文作了一些特别的规定，如果不具备这些特别规定，往往意味着不能成立犯罪，而不仅仅是犯罪未遂的问题。还有一些虽然理论上、法律上有处罚未遂犯可能性的犯罪，事实上因为证据或者诉讼经济等原因，实际以未遂犯论处的情形很少。

在这种思想指导下，轻微犯罪的未遂一般不纳入刑法调整的对象，只有对严重犯罪的未遂形态才进行处罚。在这种背景之下，对一种犯罪未遂形态的可罚性理论依据的认识就变得非常重要。例如，甲以故意伤害的故意持刀刺向乙，但因乙反应迅速而仅仅造成轻微伤害结果。对此，根据不同学说可能会导致不同的处罚结果。那么，我们应该如何选择适合我国国情的未遂犯处罚理呢？

若要解决上述疑问，首先我们要解决的是违法性的本质问题，即我国理论界对违法性定义的理解。

刑法中，对行为违法性本质的定位影响到刑法的功能乃至整个刑法理论的定位，当然地涵括对未遂犯罪的处罚依据的认定。而当代刑法学对违法性本质认识主要有两种观点――行为无价值（规范违反说）和结果无价值（法益侵害说）。

（一）行为无价值评析

行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就要受到否定性的评价，以显示行为本身不值一提，不值得被他人学习、效仿。一元的行为无价值论认为行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反性决定行为的违法性，法益侵害及其危险性对违法性没有实质意义。因而，结果无价值仅是客观处罚条件，而非违法的构成部分。但是这种观点一方面与未遂犯从宽处理的刑法规定不一致，另一方面也与未遂犯未发生危害结果才属于偶然的客观事实不符，因此，一元的行为无价值观点逐渐淡出人们的视野，取而代之的是二元的行为无价值理论。

二元的行为无价值论是指将法益侵害视为违法判断的一个重要因素，但是刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中脱逸的，就具有违法性。在判断违法性时，二元的行为无价值主张规范违反性和法益侵害性作为判断违法性的两大依据，但优先考虑规范违反性，将法益保护的实现置于伦理秩序的保护之中。

但二元的行为无价值也存在着缺陷：行为无价值强调犯罪的规范违反性，与保护法益的刑罚目的相冲突；突出刑法的行为规制功能，偏离了罪行法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，导致认定犯罪的整体性，既混淆了违法性和有责性，也不利于区分未遂犯与不能犯，且不利于共犯从属关系说；注重主观的正当化要素，不仅未能限制刑罚的适用，反而扩大了处罚范围；采取功利主义，导致国家对国民行为过度干预，也不利于保护法益。

（二）结果无价值评析

结果无价值指行为只有在造成法益侵害或是法益侵害的危险时才给予否定的评价，以强调被侵害法益的重要性。其主张刑法的目的在于保护法益，违法性的实质在于对法益的侵害或危险。为判断法益是否受到侵害，必须以一般人的标准对客观要素进行判断，而无需考虑行为人的主观方面。

然而，结果无价值理论也存在一定的不足之处。

首先， 法益侵害说仅仅强调结果的无价值，而忽视了行为本身的意义。

不少犯罪的性质仅仅从结果无价值角度并不能得到充分的体现，即使是在结果无价值理论下能够相应理解其性质的犯罪，在探析违法性具体意义的时候，一般也应考虑造成法益侵害或是危险的行为本身的意义。对此，威尔泽尔曾经批判道：“的确，法益的威胁乃至侵害对于大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害绝不能充分说明行为的不法。法益的侵害只在人的违法中才具有刑法上的意义。行为人无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。”

其次，随着社会的不断发展，各种利益冲突将更为复杂、更为频繁，违法性的界限也变得难以判断，仅从法益侵害的角度来判断违法性未免太过简单化。

通过以上分析，我们可以看出无论是行为无价值，还是结果无价值，都有其利弊。那么我国现状是如何的呢？我们所需要的是何种理论呢？

对此，笔者有以下观点：

1. 我国行为规范已经在逐步完善，但是公民却不予以严格遵守，并未将法律作为自身的行为规范。正是这种规范意识的缺失，裁判规范约束力较弱，司法任意化严重，导致刑法不能被普遍接受，其存在的根基也就受到严重破坏。

我国的法制现状不同于以法益侵害说为主流德国、日本。几千年来，“人治思想”在人们思想中早已根深蒂固，法治思想和规范意识很难在人们的思想中扎根，更难以获得人们的普遍信任和深厚的情感。不仅是普通群众缺少规范意识，我国统治阶层也历来缺少对规范的应有的尊重，比如临时议事，刑法类推思想仍然存在，任意司法想象非常普遍。目前的司法实务中，法益侵害说逐渐占据主导地位。因此，在处理绝大部分案件时，法益侵害说可以得到普遍的认可，但是在处理特殊案件时，例如在处罚未遂犯时，司法者处罚标准就会标准不一，而且可以说比较混乱，结果造成同一类案件可能会受到不同的处罚结果。这种做法往往造成人们难以理解，随之而来的是对司法机关的不信任，进而上升到对法律的不信任，严重伤害人们对法律的感情。因此，如何建立统一的未遂处罚机制，并逐步培养人们对法律制度的信任是我国面临的现实性挑战。

2. 我国社会正处于剧烈的转型期，各种社会矛盾突显，必须确立明确的社会规范，以保证社会平稳、有序地向前发展。

在此方面，我们可以借鉴邻国日本在此问题上的做法。二战结束不久，日本百废待兴，国力羸弱，社会动荡，矛盾突出，国民规范意识缺失，法律制度并未得到有效的遵守。此时，为协调社会矛盾，规范国民的行为，刑法学界将“规范违法说”作为犯罪处罚的主流学说。待国内法治逐步完善、社会矛盾逐步化解、人们对法的认同大大提高后，刑法学立场完成了由“规范违法说”向“法益侵害说”的转变。

3. 秩序价值应当是刑罚保护的首要价值。

刑罚目的应该具有两个层次内涵：第一层次是手段价值，具体包括犯罪报应价值和犯罪预防价值；第二层次为目的性价值，具体包括自由价值、秩序价值和正义价值。这就是说，我们应当将报应论作为刑罚依据之一，并将报应价值和犯罪预防价值相统一，兼顾刑罚的正义性和功利性，使刑罚的效能达到最大。报应是运用刑罚对秩序的恢复，体现了法律对受害人的尊重和保护，也通过对犯罪人的惩罚体现了报应理论对自由的保障，满足了人们对正义观的需求。若否认这种报应价值，有罪不罚、处罚不当，忽视人们对公平、正义理念的根本需求，这有悖于人们的道义观和法律信念，伤害了人们对法的感情，疏远了人们对秩序的感情，进而阻碍了刑法及刑事政策维持社会秩序这一终极的目标实现。而在目的性价值层面，笔者认同赵秉志教授的观点：“秩序价值是刑法作为一种强有力所追求的首要价值”。

4. “法益侵害说”不能与我国现实需求相契合。

我国现实司法实务中，对未遂犯的处罚理论依据的适用比较混乱，处罚结果往往差别巨大，难以服众。我国虽确立了法益侵害说的主流地位，却难以一以贯之。这说明，一方面我国急需一种适应我国国情的、能被广泛接受的未遂处罚理论依据作为处理案件的标准；另一方面，“法益侵害说”因其保护的滞后、评价标准单一、不能满足一般预防需要和人们对公平正义理念的需求等缺陷，而不能被广泛接受，尤其在处理未遂案件时，这种缺陷就会得到明显的体现。

所以，是结果无价值说合理，还是行为无价值论更适合中国，不是单凭刑法学理论就可以判断的，刑法立场始终和一个国家的社会发展状况、法治发展水平、国民规范意识休戚相关，把结果无价值论嫁接于处于转型期、规范缺乏的社会，并不使人信服。

举例而言，之前在社会上引起极大争议的“方舟子遇袭案”，能很好地体现出探究我国未遂犯处罚依据的重要性以及应该如何取舍。

在本案中，引起最大争议的是法院对被告人行为的定性。被告人以侵害被害人身体健康的故意进行恶意报复，但因意志以外的因素导致所追求的结果未发生。而在现实司法实践中，区分罪与非罪分界线就在于伤害后果是否造成轻伤或轻伤以上结果。显然，法院依然沿袭了固有的司法惯例，认为被告人的行为没有达到故意伤害罪所要求的法益侵害程度，同时忽略犯罪嫌疑人的主观罪过，但是因本案社会影响比较广泛，社会危害性较大，故而法院最终以寻衅滋事罪对被告人进行刑罚处罚。一方面，法院的判决基本上秉承了对犯罪本质认识的“法益侵害说”主流理论，将未引起严重法益侵害后果的行为排除在刑法调整的范围之外，体现我国刑法的谦抑性和对犯罪人的保护。另一方面，此判决却清晰地体现了我国未遂处罚理论和司法实务的脱节：首先，我国在对未遂犯处罚的司法实务中，往往采用“结果无价值”的相关理论观点，但却未严格按照该观点进行裁判。如在本案中，依照我国对“法益侵害说”的理解，被告人只有在造成被害人轻伤以上结果时，才应当进行处罚。按照这种理解，被告人并未造成被害人轻伤或轻伤以上损害结果，其行为不应该进行处罚。然而司法过程中，司法人员仍以“社会危害性”作为处罚未遂依据，因本案社会影响较大，同时又要兼顾先前的司法惯例，法官便以“寻衅滋事罪”定罪量刑，其结果也就难免有些牵强。其次，司法实践中之所以对未遂处罚的结果不一，其最主要原因就是目前我国仍无得到普遍接受和遵守的评价标准。理论界对犯罪本质的认识有不同的认识，例如先前我国受前苏联刑法影响，将社会危害性作为犯罪本质，后又引进德日刑法“行为无价值”和“结果无价值理论”。但学者很少结合我国国情来判断何种理论更能发挥刑法的机能，也并未完全摆脱陈旧理论对思想的束缚，而是在脱离中国现实的前提下，讨论各理论的优劣。因此，我们要从联系我国实际的角度出发，寻求最适合我国的理论，并作为处理案件的标准，一以贯之。最后，众多学者所倡导的“法益侵害说”并非完全符合我国现实需要。一来“法益侵害说”仅考虑行为导致的客观结果，而不考虑犯罪行为本身，很可能造成司法的不公正。实务中，这种仅仅考虑客观危害程度的做法会导致一些暴力犯罪的成本降低，造成对公众利益的极大威胁。再者，“法益侵害说”可能导致保护不力，造成更大程度的侵害。本案中，被告人行为明显不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，而法院最终以该罪对其进行处罚。这说明法院并未将犯罪嫌疑人的行为视为故意伤害罪未遂，而是将寻衅滋事罪强加于犯罪嫌疑人。如此一来，我们可以推断，犯罪嫌疑人为类似行为所面临的风险大大降低，若仅仅在发生严重后果的情况之下才对犯罪嫌疑人进行处罚，就很可能导致更大程度法益的侵害。同时，“法益侵害说”建立在人们对规范的普遍的认识、接受和遵守基础之上。规范和规范意识的缺乏，使利益关系的确定变得不可能，法益保护也就无法谈起，此时讨论结果无价值就显得有些奢侈。只有在国家能够依据规范确定各种利益归属的情况下，再采用法益保护说，才是情理之中的事情。

三、结语

因而，根据我国现实情况，笔者认为刑法应该坚持二元的行为无价值理论，并在其内部实现从强调规范价值的向强调法益保护的转变。也就是说，在缺乏规范意识的当前，我们应该在二元的行为无价值的框架内，偏重于行为无价值，以此培养人们的规范意识和对规范的感情，使人们逐渐认识规范、遵守规范、信赖规范。当社会实现转型，社会矛盾趋于缓和，规范意识根深蒂固之时，再将法益保护作为刑法目的的最终归宿。

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