浅谈商事判断规则

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【摘要】商事判断规则起源于美国，至今已有一百多年的历史，它对保障董事充分发挥自身的商业才能，限制司法自由裁量权不当干预商业发展起到了不可替代的作用。鉴于该规则在商事领域发挥的独特功效，澳大利亚、日本等一些国家也相继引入并确立了改规则。我国从2001加入世贸组织，市场经济得到了迅速发展，在《公司法》等一些列商事法律法规的相继出台和调整下，董事制度也日渐完善，且在如今所有权和经营权分离的大背景下，董事会作为公司治理的核心地位日益上升。如何保障董事在商业竞争日趋剧烈的今天迅速果断地做出商业决策已成为一个不可回避的问题，然而，商事判断规则无疑很好地诠释了这一答案。

【关键词】商事判断规则；自由裁量权；公司治理

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）10-099-01

商事判断规则根植于美国的判例法，是法官在判断董事是否违反注意义务时所应用的一项司法审查规则，具体指董事在符合商业决策的条件下，董事在审慎经营和履行注意义务的基础上，利用其专业知识从事商业决策，在出现商业风险的情况下，不必承担相应的风险责任。在现阶段学界理论研究的基础上，商事判断规则的构成要件大体包括商业判断、善意、无利益关联、独立性、知悉和为公司利益六个方面。董事在符合这六个方面要素基础上做出的商业决策不必承担由此引发的商业风险。

在目前我国经济快速发展的大潮中，是否应引入该项规则呢？自改革开放后，我国《公司法》于93年出台，并经过99年、05年和13年三次修订，从董事制度的不健全到现在的逐渐完善，董事权利与义务不断得到具体明确，特别是在后来的《公司法》修订中引入了关于董事勤勉义务的规定，但遗憾的是关于勤勉义务的具体内涵以及违反其需要承担的责任限度并未作具体规定，而相应股东代表诉讼的确立则使得董事被追责的风险大大增加，董事在履行职责时行为不免变得谨小慎微、畏手畏脚，并可能因此错失商业机遇。在当今这个商业竞争日趋激烈的今天，董事过于被束缚将不利于公司的高效运转和获取利润。因此，从这方面来看，引入商事判断规则是我国未来完善公司治理模式的一个必然选择，故而，对于是否引入，答案是显而易见的。

当然，引入商事判断规则绝非庇护董事、高管等公司经营者的责任，而是希望通过发挥商事判断规则的自身价值以及功能，从维护公司商事活动的目的出发，一方面保障董事通过经营管理使公司获取更大利润，充分发挥董事经营管理活动的积极性和创造性，另一方面避免董事因决策风险而被过度追责，在此之中寻求风险的不可避免与董事责任承担的相对平衡。

对于目前我国是否引入商事判断规则，笔者认为需要厘清以下几个问题：首先，我们都知道，董事承担决策风险需以董事未履行注意义务为前提，如董事履行了注意义务，则可以符合商事判断规则要件而免责。但我国目前现行《公司法》体系中并不存在关于董事注意义务的规定，即没有适用商事判断规则的前提依据。在理论界，虽然有学者提出以司法解释形式引入商事判断规则，但个人认为此建议并不恰当。进行司法解释需以成文法应有相关明文规定为前提，但在我国立法文件中并未写入商事判断这一规则。因此以司法解释的形式予以引进，未免与法理相悖。我国《公司法》虽然对董事履职有勤勉义务和忠实义务的相关规定，但其中并未对勤勉义务的外延与内涵进行界定，是否包含注意义务在所不知。对于该问题，笔者认为可以用司法解释的形式对勤勉义务进行解释，可以将注意义务解释其中。其次，众所周知，我国是一个成文法国家，不存在判例法体系，但商业判断规则植根于判例法国家，并在其判例法体系构架中不断得以丰富和发展。商事判断规则的应用灵活性较强，难以用具体规范加以表述，在大多数国家以判例形式存在，如何将其成文化引入我国存在一定的难度。再次，在司法审查中，商事判断规则的运用需要法官的直接参与，法官法学素养的高低，自由裁量权的得当行使与否，都关系到商事判断规则是否被合理运用。尤其是在现阶段，我国法官大部分并没有专业的商业知识和商事经验，在此背景下引入商事判断规则无疑是对司法审判的一个极大考验。加之，现阶段，股东代表诉讼制度在我国实施的时间并不长，立法界和理论界都在期待该制度可以有效地发挥其监督和抑制董事不当经营的作用。因此，在股东代表诉讼制度是否能够发挥其应有作用尚不能确定的前提下，可以暂缓对该规则的引入。

通过对以上问题的思索与刨析，笔者认为对商事判断规则是否引入我国这一问题的答案是肯定的。但就我国目前的法治大环境可能还不太适宜立即引入这一规则，如需引入还需对我国现行《公司法》进行不断的完善和发展。当然，随着我国市场经济的不断发展，与公司治理有关的问题会逐渐凸显出来，特别是这个以董事会中心主义为核心的公司治理模式时代。至于何时引入，则需随着司法实践的发展一步步去调整。当然，在这个引入前的过渡期内，我们仍需继续加强对该规则的研究和探索，探讨具体引入该规则的方式，及具体内容、规范表达，同时也要注意法的移植过程中存在的一些问题，以期在该规则在将来引入我国后能得到很好的实施。

参考文献：

[1]李燕.美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析[J].法学， 2006（5）.

[2]容缨.论美国公司法上的商业判断规则[J].比较法研究，2008（2）.

[3]任自力.公司董事的勤勉义务标准研究[J].中国法学，2008（6）.