浅析反垄断法域外适用制度的构建

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中图分类号：D922.29 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）01-231-01

摘 要 反垄断法的域外适用制度已成立法的普遍趋势。面对实践中的诸多问题，减少冲突的最可行办法就是采取双边或区域性协调和各国国内的单边协调，随着我国加入世界贸易组织和改革开放的深入，如何规制国际垄断行为已成为一个尖锐问题，制订反垄断法，赋予其域外效力，并积极参与反垄断国际合作，是顺应世界潮流的必然选择。

关键词 反垄断法 域外适用

一、我国反垄断法域外适用的立法现状

1988年提出《反垄断和不正当竞争暂行条例草案》，以及先后通过了《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》等相关法律，国务院相关部委也先后出台了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《关于禁止串通招标投标行为的规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等，但真正意义上的反垄断法典至今尚未出台。从上述分散、零乱的不同类别和层次的反垄断立法规定来看，我国尚未对反垄断法的域外适用制度做出规定。不过，令人欣慰的是2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》出台了。该法对我国反垄断法的域外效力作出了规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这标志着我国反垄断法域外适用制度从理论研究向立法实践迈出了关键性步骤。但此规定过于粗陋，对于反垄断法域外适用应采取何种原则域外适用制度的构成要件等方面的问题并未提及。

二、我国反垄断法的域外适用的原则及构成要件

关于域外适用的原则，本人认为应该采用效果原则与对等原则兼顾的原则、积极参与国际反垄断合作的原则。考虑法律实施的理论张力和现实效果之间的平衡，推动国际反垄断合作，消除贸易壁垒和贸易保护主义，建立国家经济新秩序；同时在双边、区域和多边三个层面上开展国际反垄断合作，与国际通行做法相衔接，搞好国内国际两个领域的反垄断工作。

关于构成要件包含以下几方面，首先是违法行为，如果外国主体实施的某些损害我国利益的限制竞争行为并未被我国反垄断法所禁止，则我国反垄断法的域外适用也无从谈起。其次是损害事实，即使外国主体实施了我国反垄断法禁止之行为，但并未造成此处的损害事实，则我国反垄断法仍不能取得域外适用效力。最后是违法行为和损害事实之间的直接因果关系，在反垄断法域外适用的提出审查申请阶段可以借鉴美国法院审理类似案件所使用的“盖然因果关系说”，即受害人证明违法行为与损害事实之间存在相当程度因果关系的可能性即达到了其证明责任的要求，然后再由被告对此进行反证。如果被告不能证明不存在因果关系，就认定存在因果关系。

三、完善我国反垄断法的域外适用制度的建议

（一）将域外实施的限制竞争行为的后果加以界定

本人认为当前反垄断法第二条的“对境内市场竞争产生排除、限制影响的”规定还是不够的，可以考虑将“直接的、实质性的和合理可预见的影响”作为反垄断法域外适用的进一步表述，并在指南当中对其要件做出详细规定。所谓的“直接的”应该是指，在合理的商业惯例或者预见中未预见到限制竞争行为所涉及的产品经由第三方销售到本国，例如，中国企业共谋价格，把产品销售到美国，以往都是由美国消费者购买，但是因为种种原因销量下降，或者其他原因，例如欧盟市场需求上升，美国经销商将这些产品大量转手到欧盟，这时竟不能算作产生了直接的后果。“实质性”强调的更多是份额，例如以共谋价销售到美国的中国产品仅占共谋企业相关产品的一小部分（低于50%），且在美国并没有很大市场占有率（例如低于相关市场销售额的10%，注意，一般算销售额，而不是销售量），那么就不能算作实质性后果。“可以合理预见的后果”应该是指，按照合同约定或者国际惯例可以确定限制竞争行为涉及的产品服务指向本国并会造成“直接的、实质的”，无论是否已经正式在本国的相关市场推出。

（二）制定抵制立法阻却外国反垄断法的域外效力

通过禁止或限制外国机关在我国境内调查取证及执行其裁决等活动来抵制外国反垄断法域外效力，达到保护本国利益的目的。一方面规定禁止外国机关未经我国主管机关的允许在我国境内调查取证，禁止任何单位或个人向未经我国主管机关允许而在我国调查取证的外国机关提供证据、资料或给予帮助；另一方面禁止本国主管机关和法院承认或执行外国机关作出的有损国家、安全和利益的反垄断裁决，从而有效地维护我国的合法权益。

（三）澄清反垄断法的域外效力的规制对象

《反垄断法》第3条规定的垄断行为既包括经营者的垄断行为，也包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织 滥用行政权力，排除或者限制竞争的行为，因此第2条第2款所涉及的域外效力是仅针对国外经营者的行为，还是同时也包括国外政府的行为，也应在立法中澄清。从国外的情况看，显然是指前者，并且往往还将外国政府介入之情形作为豁免有关经营者反垄断法律责任的依据之一。至于该政府的行为是否正当、合法，那要由其他的国内法和有关的国际法来解决。本人认为我国也应借鉴这种模式。

（四）建立专门负责协调域外适用冲突与矛盾的谈判机关

国外反垄断法域外适用制度发展的过程，总是伴随着多种多样的冲突和困难，以及缓解或避免冲突的谈判，我国反垄断法域外适用也将会是一个曲折的谈判过程。我们对此既要有心理准备，也要有机制上的准备。反垄断法或相关法律应当对谈判的机关及其权限和范围等作出规定，通过该机关的对外合作，为我国反垄断法的域外适用减少困难。

参考文献：

[1]邵建东.竞争法教程.知识产权出版社.2003.

[2]孔祥俊.反垄断法原理.中国法制出版社.2001.

[3]包锡妹.反垄断法的经济分析.中国社会科学出版社.2003.

[4]聂孝红.经济全球化与反垄断法的域外适用原则.法学杂志.2007(1).