对完善第一次业主大会程序的思考

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摘 要：业主大会筹建难是我国各地普遍存在的问题，造成这种现象的原因是多方面的，其中法规对第一次业主大会程序的设置就是原因之一。文章从申请主体以及业主大会筹备组的组成等方面进行探讨，提出应该增加物业服务企业为申请主体，并在立法中明确规定有关行政主管部门、单位等的指导、申请期限，以使业主大会顺利召开，以体现行政效率原则，也使得对有关法律主体处理有法可依。

关键词：筹备 业主大会 申请 期限

中图分类号：F293.31 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）06-085-02

召开业主大会是业主行使自我管理权的主要方式，毋庸置疑，在召开的众多业主大会会议中，首次业主大会具有更为重要的意义。首先，首次业主大会的召开是选举产生业主委员会的前提，是业主自治组织建立和完善的标志。其次，首次业主大会的召开能促进物业服务企业改善服务质量、提升物业服务水平。最后，召开了首次业主大会后，物业管理法律关系就能得到完善和平衡。

在满足成立业主大会的条件后,如何筹备与组织第一次业主大会就成了当务之急。在一个物业管理区域内，业主来源各不相同，要将所有业主组织起来并达成一些涉及共同利益的协议，要做的准备工作、组织工作是比较复杂的,这体现在法律上就是筹备业主大会须经过一系列程序与步骤。我国目前施行的法规中对第一次业主大会的筹备过程都有比较明确、详细的规定，但由于我国物业管理推行的时间不长，各地的实践经验较少，这些程序在具体运行中也暴露出不少需要修改与完善的地方。2010年9月，上海市开始对《上海市住宅物业管理规定（修订草案）》征求市民意见，征求意见的结果反映出业主大会筹建、加强对业委会监督、规范物业企业服务是大家关注的焦点,这种现象在近年一些省市修订物业管理条例时也常常出现。由于篇幅的限制，本文主要对完善首次业主大会程序涉及的以下几个问题进行探讨，希望能抛砖引玉。

一、首次业主大会的申请问题

在满足成立首次业主大会的条件后，谁具有资格或权利提出召开首次业主大会的申请？如果有资格申请者不申请如何处理？这是两个相互联系的问题，也是立法首先要解决的问题。

立法在考虑赋予某一法律主体具有某些权利时需要关注被赋予的权利与法律主体利益的关联性和权利行使的方便性。目前我国法律规定两类主体有申请召开首次业主大会的权利，即：建设单位和业主。通过对现行法规的解读，我们不难发现，绝大部分地方性法规以及建设部出台的《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称《指导规则》）都将建设单位规定为首要的申请主体，要求建设单位在具备召开首次业主大会条件时将筹备会议所需资料报送物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府。在此,我们不妨来梳理一下前期物业管理中的具体运作过程。按照《物业管理条例》第三章关于“前期物业管理”相关条款的规定，在前期物业管理中，首先由建设单位选聘物业管理企业并与之签订书面的前期物业服务合同，并将前期物业管理服务合同约定的内容包含在与物业买受人签订的买卖合同中，物业管理企业经过验收承接物业后正式对物业区域进行实体管理。此时，物业管理企业的首要任务就是配合建设单位做好业主顺利收楼入住的工作，这在物业管理实践中叫“入伙”。业主需要办妥入伙手续，按照入伙的具体程序和步骤接收、签署一些文件和协议，如入伙协议、楼宇交接书等，还需交纳一些费用，通常包括预交几月或半年的物业管理费、交纳专项维修资金等，办妥各种手续后，物业管理企业才正式把业主所购物业的钥匙交给业主。简言之，建设单位通过前期物业管理合同将物业区域的前期物业管理委托给其选聘的物业管理企业，物业管理企业通过与业主签订入伙协议与业主之间建立物业服务合同关系。显然，通过上文的阐述，我们不难发现，在物业管理实践中，直接与业主办理物业交接手续的是物业服务企业，建设单位并没有直接向业主履行交付物业的义务，而是将全部拟交付物业通过物业服务企业的承接验收后统一交给物业服务企业，由其逐户向业主履行交付物业的义务，这实际上就是将物业的交付与业主的入住“捆绑”的做法，目的之一是保证前期物业服务费的收取。显然，在物业承接验收后，建设单位就会将拟交付物业的出售情况表、物业的相关资料等移交给前期物业服务企业，至于向业主的实际交付，建设单位则不再参与，业主对物业的实际使用情况就更不在建设单位的掌握之中了。然而立法上却出现了一个有趣的现象，对首次业主大会召开条件的规定主要体现在两个方面，即业主入住率和物业交付使用面积需达到一定比例；立法却同时给予建设单位以申请召开首次业主大会的权利，通过上文的阐述我们已经知道业主入住率和物业交付使用面积这些信息均掌握在物业服务企业手中，法律却将申请成立业主大会的权利给予了建设单位。物业服务企业和建设单位在法律上是两个不同的法人，均具有独立的民事法律地位，都具有民事法律主体资格，虽然我国目前的现状是物业服务企业和建设单位之间有着“亲缘”关系，但并不能因此否认物业服务企业的独立法律地位，更不应该由建设单位代替物业服务企业，这种规定是对物业管理实践的一种扭曲的反映，与实践脱节，应该采取与对召开首次业主大会实质条件相适应的程序性规定。换言之，在以业主入住率和物业交付使用面积为实质条件的情况下，不应给予建设单位以申请权，应与物业管理实践相一致，把申请权交给物业服务企业。当然，在建设部的《指导规则》和《北京市物业管理办法》中是将“交付的专有部分面积达到物业总建筑面积的50%”规定为成立业主大会的条件，在这种情况下，法律只关注交付物业的情况，不考察物业的实际使用情况，所以将申请权赋予建设单位是合理的，也是可行的。

需要注意的是，建设单位和物业管理企业的申请权同时也是一种义务。在物业管理这种特殊的法律关系中，建设单位、物业管理企业与业主之间在某些利益方面是不一致的，比如物业管理企业的专业管理与业主的自治管理在一定程度上就会出现利益冲突。事实上,业主的自治管理既为广大业主设定行为规范，同时也是为了维护全体业主利益而对物业管理企业进行监督的方式，业主分散的意志通过业主大会这种方式成为全体业主的共同意志就能对物业管理企业的违法不当行为产生约束力。而建设单位与物业管理企业之间又有着“父子”或“叔侄”关系，所以，不论是建设单位还是物业管理企业都普遍缺乏申请召开首次业主大会的内在动力，它们出于趋利避害的本能不愿接受业主大会及业主委员会的监督与约束，即使成立业主大会的条件已经具备，他们也会怠于行使申请权;即使有业主申请或房地产主管部门的介入，它们也可能不协助不配合，这是我国业主大会筹建难的主要原因之一。另外，法律虽然赋予业主在具备一定条件的情况下可以向房地产行政主管部门或物业所在地街道办事处、乡镇人民政府提出召开首次业主大会，然而，由于业主的分散性、相互不认识不理解、以及国人集体意识不强等多种因素的影响，所以真正由业主发起成立业主大会的成功案例是极少的。因而，为了解决业主大会筹建难问题，必须通过法律条款的设定去激发、调动和促使建设单位、物业管理企业积极主动向有关部门提出申请。笔者认为，北京市的做法是比较好的。据报道，自2010年10月1日以后取得预售许可证的所有项目，直到业主大会成立以前或者在业主大会筹备组成立三个月之内，所有的物业服务责任都必须由开发商承担，这意味着业主大会成立前业主不用缴物业服务费。《管理办法》对前期物业的新规定也捎带地打击了开发商的捂盘行为，因为“分期分批”开盘会让开发商肩上承担的物业费担子更重。法律通过利益调整的驱动应该能够敦促开发商和物业企业尽快协助成立业主大会，新规定对于小区未来的管理和业主自治都很有利。{1}然而，北京市的做法并不一定具有可复制性，上述规定是与其整个法律条款前后配合与协调的，很多地方性法规对成立业主大会的条件的规定与北京市是不同的。另外，北京市是我国的首都，是特大城市，经济发达，地位独特，具有特有的地域性，其规定若推而广之可能反而会造成不公平，不具有可行性，只有那些与北京条件相似的省市才可以仿效。所以，我们不妨从另一个角度来考虑敦促建设单位和物业管理企业及时成立业主大会，那就是立法常用的惩罚条款，即当其不履行申请义务时，对法律主体给以一定的法律制裁。当然对建设单位或者物业管理企业给予行政处罚应该是行之有效的方法。《管理办法》第四十条和《上海市住宅物业管理规定》（修订草案）第七十条都采取了责令限期改正、处以罚款的方法，上海市采取处以一万元以上十万元以下罚款的弹性规定，北京市处以3万元定额罚款，两种方式各有利弊。但笔者认为法条仅规定建设单位未书面报告、未提供资料时就要处罚不太妥当和可行，应该规定一个准备的时间段，即当建设单位在物业管理区域符合成立业主大会条件后的多长时间内应该向有关部门书面报告，以及在业主大会会议筹备组通知建设单位提供相关资料后，建设单位应在多少日内提供。有了明确的时间段，相关主管部门才能据实做出行政处罚，毕竟提供书面报告和提供相关资料也需要一定的准备时间。笔者认为提供书面报告的时间可以规定为物业管理区域符合成立业主大会条件后的30日内，而提供资料则在首次业主大会会议筹备组通知建设单位后的10日内。当物业管理企业不及时申请成立业主大会时，笔者认为可以采取与建设单位同样的行政处罚方式，此外还可以与物业管理企业的年检制度、资质管理制度挂钩。

二、筹备组的组成

建设单位、物业管理企业或者业主向有关部门提出申请成立业主大会后，组成会议筹备组的事情就提上议事日程。为了使业主大会尽快召开，也为了有法可依，在申请主体提出申请后应该给相关行政主管部门规定明确的期限，行政主管部门负有组织、指导成立首次业主大会会议筹备组的职责，但很多地方性法规对此期限都没有规定，这也是造成业主大会筹备难的原因之一。建设部的《指导规则》首次规定了60日的指导期限,北京市及上海市等也做了同样的规定,这是立法的一个进步,反映了行政效率原则的要求。

建设部《指导规则》第十条规定，“首次业主大会筹备组的组成人员包括业主代表、建设单位代表、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。”该条对筹备组组成人员的规定显然不包括物业管理企业的代表，笔者认为是不完整的，因为在组成筹备组时，前期物业管理企业已经进入物业区域进行实体管理，与业主之间已经产生了法律关系。另外，首次业主大会召开后，其中一项重要议程就是关于前期物业管理企业的去留问题，作为与此议程有着直接利害关系的法律主体理应有参与并直接与业主代表对话并表达其意见的机会和权利。最后，上文已经谈到，筹备首次业主大会所需的很多资料、信息等都需要前期物业管理企业提供。总之，筹备组的组成人员中理应有其一席之地。

另外，《指导规则》规定业主代表的人数应不低于筹备组总人数的一半（上海、石家庄等亦同），《管理办法》规定非建设单位的业主代表人数不低于筹备组中具有表决权成员人数的三分之二，笔者认为北京市的做法更能保护业主的利益，毕竟成立业主大会是业主自治生活中的大事，既然要发挥业主的自治管理，就应该充分发挥业主代表的主动性和积极性，其他行政主管部门或者单位都只是起到指导、协助与配合的作用。另外，建设单位已单列为代表，则建设单位不因为房屋未售出而再在此时享有业主身份从而可能作为大业主占有业主代表中的多席，若如此会使筹备组的成员组成明显失衡，不能真正反映广大业主的真实意愿。基于以上两点，北京市的规定增加了业主大会筹备组中非建设单位业主的比例，更能反映业主的心声，更有利于保护业主的自治管理，也有利于小区未来的和谐安定。

最后，筹备组的组长由谁担任最合适？《指导规则》以及北京市都规定由街道办事处、乡镇人民政府代表担任，但笔者持反对意见。立法规定由政府部门代表担任应该是基于他们的特殊身份以及他们懂相关法规政策等的原因。的确，业主大会的筹备涉及到多方面的主体，需要有关部门组织和协调，业主代表作为纯粹的业主身份单靠个人力量要想组织和协调好各个主体之间的关系，使筹备工作能顺利进行是有一定的难度的，所以，筹备组组长在产生前应由政府部门代表担任临时召集人，负责把好业主代表的入选关，负责相关资料的收集，负责指导业主临时管理公约的制定与法规政策的把关与审核等。前期的工作基本完成后，应从业主代表中选举产生筹备组组长，业主有着尽快成立业主大会的内在动力，有着渴望自治管理的强烈需求，而且作为直接利害关系人，他们有着远远超过政府主管部门代表的主动性和积极性。所以，由业主代表担任组长具有更大的合理性和更广的代表性，能更充分地体现业主的自治管理。当然，政府主管部门应对组长的产生过程全程监督与指导，使其能真正代表业主，能为广大业主谋利。

综上所述，业主大会的成立是业主自治管理生活中的大事，但其筹建难的事实是有目共睹的。我们应发挥法律法规的引导、协调作用，完善法律条款，尽力解决实践中存在的问题，使业主自治组织尽快建立起来，这也是在为和谐社会的构建添砖加瓦。

注释：

{1}焦点解读新《北京市物业管理办法》[N].来源于北京晚报,2010.5.27

参考文献：

1.周柯.物业管理法教程[M].法律出版社，2004

（作者单位：四川文理学院 四川达县 635000）

（责编：吕尚）