未决羁押必要性审查制度评析
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【摘要】由刑事诉讼法的修改和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的跟进与细化，未决羁押必要性审查制度已初具雏形。将羁押必要性审查权赋予检察机关，实行捕押合一，这些举措虽然有别于西方国家，但并不意味着背离民主与法治精神，而是适合中国国情的制度设计。对于该制度所存在的问题与不足，应通过拓宽适用范围、改进羁押替代性措施、加强司法救济、强化监督方式等途径，予以改进和克服。
【关键词】强制措施 羁押必要性 必要性审查 人权保障
未决羁押，顾名思义，是指对判决未确定或判决未生效的犯罪嫌疑人、被告人的羁押。既包括刑事拘留期间的羁押，也包括逮捕期间的羁押。其中，逮捕羁押始于宣告逮捕之时，可能一直延续到审查、、审判期间（包括一审、二审期间），终止于刑罚交付执行或释放之时。较之于“审前羁押”、“捕后羁押”的提法，未决羁押将审判期间的羁押、拘留羁押也纳入其中，更符合我国羁押制度的现实。因而，笔者弃“审前羁押”、“捕后羁押”这些更为流行的概念而不用，而选用了“未决羁押”。
未决羁押虽具有保障诉讼、防范风险等积极价值，但由于具有剥夺人身自由的性质，且适用对象只是有犯罪的嫌疑，在法律上与普通公民无异，这就存在侵犯人权的可能；即便最终证明系罪犯，但如果对其施加不必要的羁押，仍然构成对人权的侵犯。为尽可能抑制未决羁押所蕴含的侵犯人权风险，确立羁押必要性审查制度就成为一种必然选择。在我国，由于一直未建立羁押必要性审查制度，超期羁押、隐性超期羁押、不规范羁押等问题长期存在、屡遭诟病。此次刑事诉讼法再行修改，对羁押必要性审查作出了明文规定，虽然只是原则性规定，但在基本法律层面予以肯定，无疑具有较大的进步意义。为贯彻该规定，最高人民检察院及时对《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称诉讼规则）进行了修改，勾勒出羁押必要性审查的基本框架。本文拟根据上述两个层面的规定，结合检察工作实际，对未决羁押必要性审查问题加以检视。
一、未决羁押必要性审查制度概况
1.未决羁押必要性审查制度探索
虽然此前我国未曾建立羁押必要性审查制度，但理论上的探讨和来自司法实务界的呼声一直不曾停歇。在理论界，多主张借鉴西方的司法审查制度，将羁押必要性审查的权限交由中立的法官行使，强调逮捕与羁押的分离，强调羁押的比例原则与例外性，强调羁押替代性措施作用的发挥，强调对羁押的司法救济，主张对取保候审制度进行改造，增强其权利属性。在实践中，最高人民检察院于2009年在山东、湖北等地开展了羁押必要性审查工作机制的试点，如山东省费县人民检察院、湖北省宜昌市人民检察院积极进行探索，通过对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性进行风险评估等方式加强羁押必要性审查，使逮捕率居高不下的情况有了很大改善；对无继续羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人在捕后变更强制措施，有效破解了“一捕到底”、“一押到底”等现实难题，取得了很好的法律效果与社会效果。
2.未决羁押必要性审查的立法情况
新刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”将捕后羁押必要性审查的权限授予检察机关。为贯彻刑事诉讼法的规定，最高人民检察院立即组织对诉讼规则进行修改。从诉讼规则的5条规定（第616-620条）来看，羁押必要性审查制度的基本构架已经形成。其主要内容有：羁押必要性审查的主体；羁押必要性审查的方式；羁押必要性审查的结果处理；无羁押必要性的具体情形；羁押必要性审查的启动方式与程序等。
羁押必要性审查的主体是检察院，具体分工如下：在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审判阶段由公诉部门负责；监所检察部门发现的，由监所检察部门负责。在审查方式上，可以采取羁押必要性评估、了解侦查取证情况、听取办案机关与办案人员意见、听取相关人员（犯罪嫌疑人、被告人、被害人等）意见、调查核实被羁押人身体健康状况、查阅案卷材料及审查有关证据材料等多种。在启动方式上，既可以由依申请启动，也可以由检察机关依职权启动。诉讼规则第619条还对无羁押必要性的具体情形作了列举式（7种情形）加概括式的规定。在处理结果上，则明确限定，只能以建议书的方式作出。另外，诉讼规则还有一些其他程序性规定，例如，因申请启动羁押必要性审查时，申请人应当提供无继续羁押必要的有关证明材料；建议书应当说明不需要继续羁押的理由及有关事实、证据；等等。
在诉讼规则出台前，最高检还曾诉讼规则的征求意见稿。与征求意见稿相比，最终敲定的诉讼规则有较大的修改与删减。征求意见稿将羁押必要性审查的权力统一归口于监所检察部门，侦监、公诉、侦查、控申等部门予以配合，且对如何配合作出了较为详细的规定。征求意见稿还规定了书面审查和听证两种审查方式。对于建议的作出程序，征求意见稿也规定很具体。上述变化，一方面反映出人们对羁押必要性审查的认识还不够深入，存在的争议还很大；另一方面，则可看出，最高检的态度还比较保守，对于羁押必要性审查工作的开展较为审慎，需要逐渐摸索、仔细探究。
二、未决羁押必要性审查制度评述
未决羁押必要性审查制度在我国尚属新生事物，虽然在2009年开始了试点工作，但试点时间不长，试点区域有限，因此，对其进行评述，只能以域外相关制度作为参照。同时，考虑到国内外法律与法治状况的差异，应从我国实际情况出发，进行客观、合理的评判。
1.我国未决羁押必要性审查制度的特点
从域外的视角来看，羁押是一项独立的刑事强制措施，而不是拘留、逮捕等强制措施的附随状态。在捕押分离的制度设计下，羁押作为较长期间剥夺人身自由的最严厉的刑事强制措施，西方国家一般都将程序法定原则、必要性原则、例外原则、比例原则、司法裁判原则、法律救济原则[1]作为指导，严格限定羁押的适用，规范羁押活动，严防羁押对人权的侵犯。在人权保障、诉讼保障、风险防范等价值追求上，我国的逮捕制度与西方国家的羁押制度并无二致，在具体的制度安排上，则具有自己的特色：第一，羁押必要性审查的主体为检察机关，而域外一般将该权限授予法官。第二，捕押合一与拘押合一，一经拘留或逮捕，即意味着人身羁押。对于以上两大独特设计，批评者甚众，检察机关行使羁押必要性审查权被认为违背了司法审查原则，因而不符合程序公正与人权保障的要求；拘押合一与捕押合一被认为是导致隐性超期羁押、久押不决的罪魁祸首。上述批评虽有一定的道理，但他们忽略了这样一个前提事实：任何民主制度与法治范式都不可能源自同一模板，民主与法治应该是多元的，都应与各自国家的实际情况相结合。套用同一模式则可能产生“淮南为橘，淮北为枳”的问题。我们认为，上述两项特色设计是符合我国实际的，脱离我国实际进行批判有失客观、公允。
将羁押必要性审查权赋予检察机关，符合我国检察机关的宪法定位与法律性质。我国宪法将检察机关定位为专门的法律监督机关，专司法律监督的职责，这体现了检察机关的根本属性。身为专门的法律监督机关，对包括刑事羁押在内的侦查活动与侦查行为实施监督是其题中应有之义，是再自然不过的事。为了保证检察机关的中立、公正，法律与理论还对检察机关提出了客观义务的要求。这些都能有效促进检察机关公正执法。不可否认，检察机关承担的控诉职能与监督职责会存在一定的冲突与矛盾，但事实证明，这种冲突与矛盾并非不可调和，藉由制度保障和素质养成，是可以解决与消除的。在域外，将羁押必要性审查权赋予法官，这既有客观公正方面的考虑，也有法律文化与法律传统方面的源流与影响。即便是由法官行使该项权力，即便分别设置庭审法官与羁押审查法官，即便强调法官独立，实际上也无法确保法官在判决时绝对不受羁押决定的影响。由法官进行羁押必要性审查，必然使其在庭审前预先知晓案情，从而可能形成案件预判，以致偏离客观中立之立场。可以说，无论作出何种设计，完美无缺的制度在现实中是不可能存在的。
羁押未被独立为一项刑事强制措施，在笔者看来，这并不是导致高羁押率的原因，至少不是主要原因。就算将羁押与拘留、逮捕相分离，但如果羁押替代性措施迟迟无法落实，相关配套制度尚不完善，考核制度不作改变，侦查能力不能及时提高，“重实体轻程序”、“重打击犯罪，轻人权保障”的传统观念不能及时转变，问题恐怕还是无从解决，局面还是无法扭转，现状还是难以改观。
捕押分离实际上是将一个行为“拆解”为两个动作，在逮捕环节注重拘捕必要性的考察，在羁押环节则关注羁押必要性问题，或者说对羁押对象的羁押必要性作了双重审视、两度考察，似乎更为审慎。在捕押合一的情况下，在确定是否逮捕时，不仅仅考虑刑罚条件和证据条件，还要考量羁押必要性问题[2]，是将两个“动作”融汇为一个连贯的“行为”。我们认为，选择捕押分离还是捕押合一，在很大程度上只是一个操作习惯与技术问题，与高羁押率、隐性超期羁押等问题的关联性并不明晰。
2.我国羁押必要性审查制度的不足
我国的羁押必要性审查制度尚存在不足，这也是必须正视的现实。如众人所指，我国的羁押必要性审查还存在司法救济不力、审查过程呈现行政化（司法审查属性不足）、审查内容虚化[3]等问题。除此之外，我们认为，还存在覆盖范围不够周全、监督审查不力等问题。这些问题，我们将在下文，从制度的健全完善的角度展开论述，此处从略。
三、未决羁押必要性审查制度完善
从我国司法实践来看，未决羁押必要性审查制度还存在诸多问题，本文无法一一加以阐述。我们认为，如下问题较为重要和迫切，应尽快加以解决。
1.将捕前羁押纳入必要性审查
在我国，无论是理论界还是实务部门，对于羁押必要性审查，关注的重点都是因逮捕而导致的羁押，因而以“捕后羁押”或“审前羁押”为指称。“捕后羁押”这一名称明确表明只以逮捕羁押为关注对象；“审前羁押”的提法似乎可以将捕前羁押纳入其中，但从其实际研究情况来看，并没有论及拘留羁押问题，目光所及还是逮捕羁押。我们认为，将捕前羁押纳入羁押必要性审查范围，这是规范侦查活动、强化人权保障的必然要求。
与逮捕一样，刑事拘留也是以人身羁押为其实质内容，虽然在羁押期限上比逮捕的羁押期限要短，但从最长可达37天的时间长度来看，这与两个月的逮捕羁押期限相比，也短不了多少；就剥夺人身自由的本质属性及其他各方面处遇而言，刑事拘留与逮捕几乎不存在什么区别。因此，将刑事拘留所产生的羁押问题纳入羁押必要性审查，应是顺理成章的事。
还应指出的是，在逮捕的适用上，明显存在着权力的监督与制约，公安机关不能自行决定逮捕，逮捕的决定权在检察机关。而在刑事拘留的适用上，则缺乏任何外部监督与约束；在公安机关内部，虽然设置了审批程序，但出于打击犯罪的内心认同与共识，内部审批往往流于形式。因此，刑事拘留具有较强的行政权力属性，缺乏监督与制约，适用对象无法获得有效救济，这既与刑事诉讼规律相悖，也严重忽视了人权保障，不符合程序正义。由此可知，在某种意义上，对刑事拘留进行羁押必要性审查，较之于逮捕羁押必要性审查更具程序价值，更具现实意义。
另外，由于我国采用的是捕押合一的制度设计，批准或者决定逮捕即意味着羁押，因此，逮捕的审查决定中就包含了羁押必要性审查的内容。我们认为，逮捕必要性条件或社会危险性条件的实质就是羁押必要性。所以，侦查监督部门在审查批准逮捕时，应树立羁押必要性审查意识，将羁押必要性审查的相关规定运用到审查批准逮捕过程之中，在工作中强化羁押必要性评估。
2.分别设置羁押期限、侦查期限
为解决超期羁押、隐性超期羁押等难题，学界和实务部门均提出了捕押分离的主张，这其中，一个主要原因就是：捕押合一导致逮捕期限与羁押期限无法分离，侦查期限决定了羁押期限。虽然笔者认为，捕押是否分离并不重要，逮捕期限与羁押期限的区分也非原则性问题，但对于斩断侦查期限与羁押期限之间的联系，纠正侦查期限决定羁押期限的错误做法，我们举双手表示赞成。侦查期限具有保障和督促侦查机关（部门）侦查取证工作的价值，一方面保证侦查机关有一段合理的侦查取证期间；另一方面，则有督促侦查工作人员积极履行工作职责的效用。因此，侦查期限的长短取决于侦查取证活动，应体现侦查活动规律。羁押期限虽有保障诉讼（当然包含了保障侦查活动的内容）的价值，但其侧重点在于避免犯罪嫌疑人、被告人干扰破坏诉讼活动，属于一种消极价值，而不是促进侦查活动的一种积极价值。与此同时，羁押期限更具有保障人权的价值，羁押期限的长短取决于犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性或人身危险性。基于不同的价值取向与实际功效，我们认为，设置独立的羁押期限，实现羁押期限与侦查期限的截然分离，这是羁押必要性审查机制的必然要求。
3.羁押替代性措施的完善与改造
在我国，监视居住与取保候审都被视为羁押替代性措施。羁押替代性措施虽非羁押必要性审查制度的内容，但作为配套制度之一，它对于降低羁押率、缩短羁押期限、避免不必要的羁押极具现实意义。如果羁押替代性措施不相匹配，根本不具备适用可能，羁押成为无从选择的唯一可行方案，那么，羁押必要性审查就会变得毫无实际意义。为将羁押必要性审查落到实处，羁押替代性措施的完善与改造是重要举措之一。
关于监视居住，新刑事诉讼法作了很大修改，将其适用对象限定为符合逮捕条件但不适合羁押或继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人[1]，羁押替代性措施的属性体现得较明显。新的规定有助于改变监视居住长期被虚置的尴尬境地，但由于监视居住的投入成本较大，在农村、边远地区能否切实实行尚存疑问。指定居所监视居住会否沦为变相羁押，人们也不无担忧。这些问题有待实践的检验与进一步探索。
关于取保候审，我们认为，对其进行权利化改造是一种不错的选择。作为一项刑事强制措施，取保候审无疑具有强制性、义务性，但对于被羁押人员来说，能被取保候审无疑是一种利益，显然具有浓重的权利属性。在西方国家，类似的是保释制度。稍有区别的是，保释一般是作为救济手段而规定的，人权保障的色彩更浓郁，权利属性更明显。因此，在对取保候审进行权利化改造时，参照西方的保释制度是多数人的主张，我们认为，这是取保候审制度的出路所在。
4.改进结果处理方式，解决监督不力问题
根据刑事诉讼法、《诉讼规则》的规定，检察机关经审查，认为犯罪嫌疑人、被告人无羁押必要性的，只能以建议书的方式，建议侦查机关释放犯罪嫌疑人、被告人或变更强制措施。作为监督方法或结果处理方式，检察机关的建议存在明显的监督不力问题。从理论上来说，权力主体对其作出的处理决定享有依法变更、撤销的权力。逮捕权归属于检察机关，作出逮捕决定的检察机关却无权变更或撤销逮捕[2]，这在法理上是说不通的。我们认为，将变更、撤销逮捕的决定权收归检察机关是理所当然的结论。也只有这样，羁押必要性审查制度才能真正得以贯彻实行。
5.加强司法救济
法谚有云：“无救济即无权利。”由此可见法律救济对于权利保障的重要意义。在治理超期羁押，尤其是隐性超期羁押问题上，司法救济不力是重要原因之一。在违法羁押的处理上，对羁押机关及责任人员并无明确的责任追究；对被羁押人也无赔偿或其他救济方法。因此，明确羁押机关及责任人员的法律责任，为在押人员提供有效的救济途径是当务之急。在西方国家，被羁押人员可以申请人身保护令，以免遭非法羁押，我们可以加以合理借鉴。
何裴明，上海市浦东新区人民检察院法律政策研究室主任。
江学，上海市浦东新区人民检察院法律政策研究室科员。
袁劲秋.论现代审前羁押制度遵循的普遍原则[J].河北法学，2005，（3）.
逮捕必要性或者说社会危险性条件实质上就是要解决羁押必要性问题。
即从犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实与证据，从犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑罚出发，直接推导出其社会危险性较大，应当予以羁押的结论，羁押必要性的判断没有相对独立的事实与证据。但从《诉讼规则》的规定来看，羁押必要性审查有了更为详细、明确的依据和标准，情况有了较大改善。
监视居住还可以适用于符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不缴纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人。但这实际上是对取保候审适用过程中遇到问题的一种变通处理，可以理解为监视居住适用对象上的一种例外情形。
变更与撤销的权力实际由逮捕执行机关行使。